明确用人单位与兼职人员的法律关系，避免用工风险

前言 国家旅游局颁布的《导游管理办法》将于2018年1月1日正式施行，办法进一步明确了取得导游证的前提条件，即取得导游人员资格证，并与旅行社订立劳动合同或者在旅游行业组织注册。由此可见，无论对于旅行社还是导游而言，相对稳定的劳动关系都是非常重要的。在实践中，除了与旅行社建立劳动关系的导游外，还存在旅行社临时聘用的导游，如果不在合作之初就明确双方的法律关系，往往会造成一定的法律风险。下面我们就通过一个具体的案例来分析：   案件情况 2015年12月18日，章某到湖北KT国旅处从事业务员工作。2016年4月30日之后，章某未到KT国旅处上班。双方未订立书面劳动合同，KT国旅通过银行转账方式向章某支付工资。2015年12月-2016年3月，KT国旅向章某支付工资共8570元，但未支付章某2016年4月份工资。   双方争议的焦点为是否存在事实劳动关系及2016年4月章某的工资数额。KT国旅认为，章某是公司非全日制用工人员，属于非在编在册的兼职业务员，双方之间系劳务关系，不存在支付二倍工资的问题。另外，KT国旅不存在拖欠章某工资的情形，章某2016年4月30日未提前告知就辞职，影响了公司正常运行，给公司造成了损失，   同时，KT国旅提交其人事管理制度，用以证明章某是聘用工（兼职），非在编 在册人员。该人事管理制度规定:1.公司员工分合同工、返聘工、聘用工三类；合同工为在编在册的员工，在编指劳动合同经劳动行政部门备案、缴纳五金的员工，在册指录入公司花名册，按月发给工资的员工；聘用工为劳动人事关系挂靠在其他单位、临时被公司聘用并签订聘用合同的非在编在册兼职导游、业务员。2.聘用工录用程序为:在旅游旺季，公司有导游、业务员不能满足需要时，由导游部经理申请，总经理同意，招聘劳动人事关系在其他单位、具有导游资格证书的社会导游人员作为兼职导游；符合条件的应聘导游、业务员，经总经理同意，予以聘用；聘用时，应聘导游、业务员与公司签订聘用协议，不愿签订者，不予聘用。   此外，KT国旅认为其与章某之间是劳务关系而非劳动关系的理由还包括，一是章某为非全日制用工人员，二是章某为兼职。     法院判决 一、关于双方是否存在劳动关系  首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定: “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中，KT国旅定期向章某支付工资，章某从事的工作也是KT国旅业务组成部分，接受KT国旅的管理。   其次，上述通知第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，KT国旅提交的人事管理制度载明“聘用时，应聘导游、业务员与公司签订《兼职导游/业务员聘用协议》，不愿签订者，不予聘用”，其未提交与章某签订的《兼职导游/业务员聘用协议》，未提交考勤表及花名册，故应承担不利的法律后果。   再次，根据《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的工作形式。在用工时间上，KT国旅没有证据证明章某的工作时间符合法律规定的情形；从计酬方式看，KT国旅按月向章某支付工资，也不符合非全日制用工特征。另外，非全日制用工本身是劳动用工的一种形式，即使章某非全日制工作，也不代表其与KT国旅系劳务关系。   最后，《劳动合同法》第39条第4项规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，对现实中客观存在的双重劳动关系，法律采取的是不提倡也不禁止的态度。因此，即使章某在KT国旅系兼职，也并不能得出双方是劳务关系的结论。因为KT国旅制定了人事管理制度，却不按制度与章某签订合同，导致用工性质不明，应承担不利后果。   二、关于2016年4月份工资 根据《劳动合同法》第82条规定，KT国旅应向章某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，又根据《工资支付暂行规定》第六条规定，KT国旅未提交章某2016年4月份工资计算标准，应承担不利的法律后果。所以，KT国旅应支付章某2016年4月份工资2800元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额10245元。   又根据《劳动合同法》第90条规定，“劳动者违反法律规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”KT国旅可以另行主张权利，但不能依此拒付章某的劳动报酬。     律师观点 根据《旅游法》第38条规定，“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付包价旅游合同中载明的导游服务费用。”由此可见，法律上将“导游”做了区分，分为旅行社“聘用导游”和旅行社“临时聘用导游”。对于“聘用导游”，视为旅行社的正式员工，应当依法与其订立劳动合同、按时足额支付劳动报酬并缴纳社会保险等。对于“临时聘用导游”，《旅游法》并无明确规定其与旅行社的用工关系是什么关系，旅行社可以与其订立劳务合同，并按双方约定向其支付服务报酬。   本案虽然讲的是关于旅行社聘用业务员的事情，但对聘用导游同样具有启发意义。无论是业务员还是导游，在他们入职之前都应签订书面协议，以明确他们与旅行社之间是劳动关系还是劳务关系（也称作兼职、雇佣关系），同时就劳务提供方式、报酬、支付时间、违约责任等事项约定清楚，防范因用工性质等约定不明造成的法律风险。   此外，即将施行的《导游管理办法》第7条规定“取得导游人员资格证，并与旅行社订立劳动合同或者在旅游行业组织注册的人员，可以通过全国旅游监管服务信息系统向所在地旅游主管部门申请取得导游证。”第9条“导游通过与旅行社订立劳动合同取得导游证的，劳动合同的期限应当在1个月以上。”第28条规定“旅行社应当与通过其取得导游证的导游订立不少于1个月期限的劳动合同，并支付基本工资、带团补贴等劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用在旅游行业组织注册的导游为旅游者提供服务的，应当依照旅游和劳动相关法律、法规的规定足额支付导游服务费用；旅行社临时聘用的导游与其他单位不具有劳动关系或者人事关系的，旅行社应当与其订立劳动合同。”   上述《办法》给旅行社“临时聘用导游”提了个醒，即在聘用临时导游之前，应当要求导游出示与其他单位存在劳动关系或人事关系的证明材料，比如劳动合同、社保缴费记录等。

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