“不可抗力”引发的跨国天然气买卖合同纠纷...

此部分将讨论经济性因素(例如成本上涨、产品或原材料的市场价格波动)是否属于不可抗力。

假定中国买方与境外卖方签署了一份天然气供应合同（简称“合同”），其中约定了天然气价格，适用普通法（例如英国、澳洲或香港）法律，选择香港（或新加坡、伦敦）仲裁机构解决争议。

合同履行几年后，卖方声称因开采成本和国际油价大幅上涨、汇率变动，与当初签订合同时的情况大相径庭，导致其按照约定价格卖气根本无利可图。因此卖方要求大幅涨价，否则就要依据“不可抗力”条款解除合同。

假定合同中不可抗力条款是标准模板，大意为：如卖方（作为合理审慎的运营者）因不在其合理控制范围内的行为、事件或情形（以下简称“不可抗力事件”）而受阻、被妨碍或延误（prevented, impeded or delayed）履行其合同义务，则卖方不承担违约责任。合同列举了不可抗力事件包括的一些情形，同时也列出了不构成不可抗力的行为、事件和情形，但是既没有明确包括，也没有明确排除经济性因素。

在中国法下，不可抗力是《合同法》下规定的法定免责事由。但需要注意，在英国法下，“不可抗力（force majeure）”一词没有既定的含义，主要得看合同的约定，没有约定或者约定不明，就很难主张不可抗力。而对于合同的约定，需要采用“客观原则”进行解释，并参考此前关于不可抗力的判例。所谓“客观解释原则”，是指站在客观的理性第三人的角度，会怎样理解双方以文字所表达的订约意图，而不接受缔约方的主观意图。[1] 通俗地说，就是不管你怎么想的，只看你合同怎么写的，别人会怎么理解。

由于合同并没有明确规定经济性因素算不算不可抗力，实践当中买卖双方可能会围绕这点产生争议。

卖方律师通常坚称普通法国家有根据“商业上履行不现实” (commercial impracticality) 来承认不可抗力的先例，只要有其他已经被法院认可的不可抗力的事由同时伴随着这种“商业上履行不现实”。[2]例如在新加坡上诉法院案例Holcim (Singapore) Pte Ltd v. Precise Development Pte Ltd[3]中，由于印度尼西亚政府实施禁令，案涉合同中的规定货物（即沙子）无法再以常规渠道运送至印度尼西亚境外，从而导致沙子的价格大涨，申请人不可能再以禁令之前的价格继续提供沙子，于是基于经济上的不切实际性援引了不可抗力，获得了法院的支持。法官在此案判决中明确指出其支持申请人援引不可抗力来取消合同的原因是印度尼西亚的政治因素——政府禁令，是该禁令导致了合同中规定的沙子原始产地被切断了供应，价格上涨只是附带的影响。该政府禁令属于“已被法院认可的不可抗力事由”。在英国上议院审理的Ford & Sons (Oldham) Ltd v Henry Leetham & Sons Ltd[4]一案中，法官也表达了类似观点。卖方据此坚称天然气生产成本和市场价格上涨属于英国法下的“不可抗力”。

笔者曾在类似案例中担任买方律师。我们的观点是：英国的传统主流判例普遍不支持成本上涨作为不可抗力事件。例如英国著名大法官丹宁勋爵（Lord Denning）在上诉法院审理的Brauer & Co (Great Britain) Ltd v James Clark (Brush Materials) Ltd[5] 一案中指出，货物价格的变化不应构成不可抗力，原因是自由市场中的每个人交易货物的时候都自然而然地应当承担货物价格变化的风险。如果允许卖方在货物价格下跌的时候坚持按原价执行合同，而在货物价格上涨的时候通过宣称不可抗力来规避自己的责任，显然是不合理的。

又如英国上议院在Tennants Lancashire Limited v Wilson CS & Co Ltd[6]中，以及Christopher Clarke大法官在Thames Valley Power Ltd v Total Gas and Power Ltd[7]中均表示，买卖双方都需要承担价格变化的风险，单纯的价格上涨不能作为解除合同的事由。

另外，根据上述合同约定，不可抗力事件必须达到“阻止、妨碍或拖延”卖方履约的程度。卖方虽声称成本上涨影响了其生产和交付天然气的能力，但从客观角度，成本上涨并没有实际“阻止、妨碍或拖延”卖方的履行行为，卖方仍有能力交付天然气，即使不再如卖方预期的有利可图。因此卖方所谓的“成本上涨”导致的“不可抗力”，在英国法下是没有法律依据的。

假定在另一个情景中，卖方以各种理由（例如冶炼厂发生火灾、设备故障、台风等）多次减少供应，（例如按合同本应在某月供应三船气，但实际只供应了两船）（以下简称“短供”），以此向买方施加压力、要求涨价。

实践中，很多跨国天然气买卖合同都有关于卖方赔偿责任上限的约定。假设合同约定，如果短供，卖方只需向买方赔偿短供货物合同金额的30%作为约定违约金，除非卖方短供属于“故意不当行为（willful misconduct）”。但大部分合同都未对“故意不当行为”进行定义。

如果市场价格比合同价格高出30%以上，卖方将短供气量按照市场价转售给其他买家，再支付30%的约定违约金，仍然比履行合同更有利可图，就有违约的动机。

而买方必须证明对方确有“故意不当行为”，才能突破30%的约定赔偿上限，获得更高金额赔偿（例如买方按照现行市价从其他渠道采购短缺气量的价格，与合同中约定的该部分气量价格的差价）。

根据英国法，到底什么是“故意不当行为”，由于合同没有定义，还得按“客观原则”和法院判例进行解释。通常需要证明明知错误、故意不作为，或者不计后果的疏忽大意的行为。在De Beers UK Limited v Atos Origin IT Service UK Limited[8]一案中，法院认为，故意不当行为是指行为人知道其正在进行，并意图进行违反义务的行为。

可见“故意不当行为”涉及主观意识。在上述假定情景中，需要买方证明卖方存在某种形式的恣意轻率行为，或知道某种行为或违约是错误的，例如卖方本来完全有能力供应、但却偏偏不予供应、而且这种情况多次重复发生、涉及气量巨大。

但是实践中，卖方绝不会承认自己未能足额交货是故意的，肯定都会提供“理由”，如因天气原因导致港口关闭，由于火灾导致生产中断，这些理由看上去都具备一定的客观性。因此，即使买方明知道卖方短供就是因为故意想给买方制造压力，以达到涨价的目的，但要在法律程序中证明卖方存在“故意不当行为”却是很困难的，因为买方并不掌握卖方的生产、运输过程中的数据。

在问题二所述的假定情景中，如果买方不能证明卖方的“故意不当行为”，就难以阻止卖方的不时短供。

假定合同约定双方应采用香港仲裁解决争议，但不排除任何一方有权向法院申请“临时性救济措施(interim measures)＂，买方可以向香港法院（仲裁程序进行地）申请禁制令，要求卖方今后不得再短供。

根据香港法律，法院在考虑禁制令申请时应考虑：

(1) 存在有待审理的重大争议；

(2) 如果不签发禁制令，卖方的金钱赔偿不足以弥补买方的损失；

(3) 如果错误签发禁制令，买方的金钱赔偿就足够补偿卖方的损失；和

(4) 权衡（签发禁制令）对双方带来的便利与潜在损失后，应倾向于签发禁制令。

卖方律师可能会主张，买方可以从市场上买到替代性商品，不是非要卖方供应不可，所以不应颁布禁制令。

为了获得禁制令，买方律师应证明：

(1) 买方在实体问题争议上具有谨慎和合理的主张（法院只会进行有限的实质审查）。

(2) 断供将对买方的运营及其项目产生巨大影响（例如可能触发买方在融资协议项下的“重大不利变更”和提前还款的义务），且合同设定了赔偿金上限，不足以补偿买方将蒙受的损失。就此点，可参照的判例如Sky Petroleum v. VIP Petroleum[9]，法院签发了一项禁制令，要求供货方向申请人交付燃油，因为法院意识到，如果不签发禁制令，申请人的业务将面临毁灭性风险。又如Howard E Perry Vs The British Railways Board[10]一案，法院认为“金钱赔偿只是一点可怜的安慰，卖方不供货将迫使买方裁员并令其客户失望从而最终导致买方濒临破产”，所以批准了禁制令。

(3) 如果将来发现禁制令不应当签发，买方也有能力补偿卖方的收益损失（即卖方按照现行市场价向第三方转卖天然气与按照合同约定价格向买方出售天然气之间的溢价收益）。

(4) 买方可就禁制令申请提供相应的保证金（例如提供银行保函或向法院支付现金）。