从爱马仕案谈虚拟空间的商标保护（下）

上篇中介绍的爱马仕案并不是孤例，数字藏品与艺术品之间的争议已逐渐浮现在大众面前。接下来，本文将从商标注册的分类标准的角度提出一些虚拟空间商标保护的建议，探讨数字藏品与艺术品之争将会走向何方。

商标是能够将一家企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标志，是企业的无形资产，也是企业市场竞争中重要的竞争手段。在国家/地区层面，商标保护可以通过注册取得，办法是向国家/地区商标局提出注册申请，并缴纳规定的费用。在国际层面则一般有两种选择：可以向希望商标被保护的每个国家的商标局提出商标申请，也可以利用WIPO的“马德里体系”。原则上，商标注册授予了权利人对注册商标的专用权，这标志着一个商标的成立。专用权意味着商标只能由其所有人专用，或者由其所有人许可另一方使用。商标注册可以带来法律上的确定性，加强了权利人在诉讼等情况中的权利保护[1]。完善商标注册的相关制度有利于推进商标保护，防止恶意抢注商标，或者混淆商标、搭便车等行为损害企业的良好形象，侵害企业的利益。

《尼斯分类》是国际公认的商标分类体系，于1957年尼斯会议制定，分别于1967年和1977年在斯德哥尔摩和日内瓦被修订，又于1979年出台了修正案。该体系被用于对商标申请的商品和服务进行分类。目前，尼斯分类由45个分类（34类商品和11类服务）组成，每个类别都包含一系列术语，这些术语划定了通过商标注册所保护的商品或服务的范围。[2]

2022年，美国专利和商标局受理了近6500件涉及数字藏品或数字资产的商标申请，是2021年（2142件）的三倍多。其中最大比例的申请来自于企业在实际使用意向的基础上申请数字藏品商标。[3]面对与日俱增的司法案件，2023年1月1日，第12版《尼斯分类》（Nice Classification）正式生效。

第12版《尼斯分类》作出了重大革新，将与虚拟空间、数字经济相关的新型术语囊括到其分类中，为用户提供了指导，也为以数字藏品为代表的科技与艺术融合的艺术品在未来的法律争议指出了方向。第12版《尼斯分类》与之相关的具体更新内容如下：

第9类包含了术语“经NFT认证的可下载的数字文件”“使用区块链技术处理加密资产交易的可下载的计算机软件”和“用于接收和消费加密资产的可下载的密码钥匙”，以及“虚拟现实浏览器”和“虚拟键盘投影设备”；

第36类包括了“涉及加密货币的交易”；

第41类包括了“提供在线虚拟旅游”；

第42类涵盖了“加密资产挖掘”和“通过云提供虚拟计算机系统”。

对于尼斯联盟的成员国而言，在商标注册中使用尼斯分类是强制性的。我国作为成员国之一，我国商标局将尼斯分类的商品和服务项目划分为类似群，并结合实际情况增加我国常用商品和服务项目名称，编写了一本独特的《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），为申请人申报商标注册时使用。[4]2022年12月26日，国家知识产权局商标局发布了第12版《区分表》。为了提高审查效率，《区分表》在使用尼斯分类的基础上，进一步将尼斯分类中的每个类别划分为独特的子类别。我国目前并不会逐一审查和处理商标的商品和服务之间的相似性，而是倾向于自动认为同一子类的商品和服务是相似的，不同子类（甚至是同一类别下的不同子类）的商品和服务是不相似的。在一些司法管辖区，申请人可能会在某一特定类别中提出商品和服务的申请，并申请涵盖该类别中的所有商品和服务；而在中国的子类系统中，申请人在特定类别中的保护仅限于申请人所指定的子类。例如，如果申请人A在包括食品相关商品的第30类注册了一个商标，并注册在第3001类（咖啡、咖啡替代品、可可），但没有注册在第3002类（茶和茶替代品），那么申请人B可以在第3002类注册相同的商标，从而阻止申请人A在第3002类商品上使用该商标。[5]

对比第12版《尼斯分类》，我国发布的《区分表》在其基础上作出了部分修改。笔者将其差异整理如下：

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通过上表，我们可以直观地看出，相较于《尼斯分类》，《区分表》中有关数字藏品的内容涵盖范围较小。

《区分表》的制定是在《尼斯分类》的基础上，结合我国实际情况作出相应调整，在术语的更新上与《尼斯分类》同步，在体系结构上保留现有的特色。因此，要想探求这个问题的答案就必须要明确我国虚拟空间产业的发展布局情况。

在我国，无论是互联网企业还是风险投资领域都对数字经济表现出浓厚的兴趣。百度、网易、字节跳动纷纷推出或收购相关产品线，真格基金、高瓴资本等一线投资机构也加大了对数字经济领域的投资力度。[6]与此同时，政策上也给予数字经济产业发展莫大助力。党的十九届五中全会提出，发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济的深度融合[7]，明确了支持数字经济未来产业发展的基本定调。可以想见，就经济发展而言，数字经济发展前景广阔。

（一）《区分表》与《尼斯分类》部分同步的必要性

第一，在数字经济迅速渗透入各个产业之际，“经NFT认证的可下载的数字文件”和“使用区块链技术处理加密资产交易的可下载的计算机软件”等商标侵权案件的涌现可以想见。2022年4月20日，杭州互联网法院依法公开开庭审理“胖虎打疫苗”数字藏品侵权一案。案件中，原告诉被告平台未尽到审查义务，使平台用户铸造并发布“胖虎打疫苗”数字藏品。这也是国内首例数字藏品侵权案件。此外，根据我国的子类体系，商标只有在特定子类别中提交申请，才会在该类商品/服务中受到保护。与新兴技术接轨的子类别的缺位，会迫使相关产品在与其有关的子类别中尽可能多地注册商标，无谓地提高程序成本。因此适度地“超前立法”可能也具有其合理性，以防走在技术前沿的产品面临无商标可注册的窘境，从而更好地保护这些“技术先锋”的权利。

第二，按照世界知识产权组织的要求，尼斯协定缔约国的商标局必须在与每项注册相关的官方文件和出版物中，按分类标明注册商标所用于的商品或服务所属的类号。部分国家/区域与《尼斯分类》在术语上保持了较好的同步性。例如欧盟知识产权局和美国专利商标局均就相关类别中虚拟商品和服务的识别提供了一些指引，基本涵盖了《尼斯分类》新增的有关数字藏品的内容。实现术语与《尼斯分类》同步后，《区分表》内所涵盖的商标注册种类可以与其他成员国实现良好的对接，为跨境贸易中我国商品注册别国商标提供指导和便利，有利于中国产品走向海外。

第三，在实务中，《尼斯分类》发挥了重要的借鉴作用。一方面，结合《尼斯分类》的类似群进行横向比对和反向比对有利于判断商品的特征及是否具有同一性。其中最为普遍的三种情况如下：权利人注册商标核定使用的商品概念不明确的，应结合类似群中的其他商品的功能、用途来判定；侵权人生产销售的商品的实际名称无法确定的，应结合其一般用途、功能等特征归纳其概念，与权利人注册商标核准使用的商品进行比对；侵权人生产销售的商品在权利人未注册商标的类似群中能找到反例的，应判定为不属于同一种商品。

另一方面，《尼斯分类》的分类逻辑体系有利于准确认定商品概念竞合。《尼斯分类》的分类方法是“类、组、种”三层式分类，一般认为，同一组的不同子类物的商品仅仅是相类似，但不是同一种商品，只有在具体名称上列举一致的商品才属于“同一种”。但事实上，《尼斯分类》的分类逻辑与普遍的理解有所出入，同一类似群里的商品并非都是并列关系，而是可能存在着整体与部分关系或上下位概念关系。因此，同一类似群里的不同商品并非是绝对的不同种商品，这在司法实务中有三种常见情况：1.权利人注册商标核定使用的商品为整体的，侵权商品为部分的，应认定属于“同一种商品”；2.权利人注册商标核定使用的商品为部分，侵权商品为整体的，需考虑商标的附着情况；3.同一类似群下的不同子类物存在上下位概念时，应认定属于“同一种商品”。[8]

在假冒“ARROW”卫浴产品的案例中，ARROW品牌注册为“ARROW”的商标核定使用的商品为第11类和第20类，包括水龙头、龙头、喷水器、水暖装置管子零件以及家具、镀银玻璃（镜子）、镜子（玻璃镜）等。被告人在未取得其授权许可的情况下，在淘宝网销售明知是假冒前述注册商标的龙头、花洒、置物架、下水器、纸巾盒、扶手等商品。在审理过程中，法院认为法律适用难点在于被告销售的“龙头、花洒、置物架、下水器、纸巾盒、扶手等商品”与权利人注册了商标的品类是否属于“同一种商品”。而参考《尼斯分类》，结合权利人注册的“喷水器”“水暖装置管子零件”的类似群中的其他商品的功能、用途综合判定，被告人殷某某销售的“花洒”“下水器”上述两商品属于名称不同但指同一事物的商品，“置物架”属于权利人注册的“家具”的下位概念和被包含概念，可认定为同一种商品。[9]

（二）《区分表》不与《尼斯分类》完全同步的合理性

1994年5月5日，我国加入尼斯协定，至今已经20余年。我国没有与《尼斯分类》完全保持同步更新，而是基于我国的实际情况，采取了非规范类商品注册的方式予以补充。

由于目前我国的《区分表》并未将数字藏品纳入相关的分类，若有意在中国开展相关业务并申请注册商标，需要从数字藏品虚拟商品的本质及现有的商品/服务出发，以求最大限度保护企业的商标权益。我们观察到，目前部分公司与虚拟世界相关的商标是在非规范类商品注册的。例如，美国的脉塔平台公司（Meta）于2022年11月18日在我国申请了第9类下的非规范类商标，目前已受理。

根据我国《商标法实施条例》第15条，对于非规范商品，当事人在申请注册商标时需要明确所属商品类别、名称，并附送商品说明，再由商标局审核。[10]实践中，在判断非规范商品所属商品类别时，应当以《区分表》关于商品分类的原则和标准为基础，结合其功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，作出综合认定。[11]

随着数字藏品产业的蓬勃发展，欧盟、美国、韩国等国家已将相关术语纳入该国家/地区的分类表中。如果我国《区分表》日后也将相关术语纳入其中，此时会出现规范类商品与非规范类商品发生变更，进而引起纠纷的情况。国家知识产权局会定期对《区分表》进行修订，更新或增加新兴的规范商品名称，同时也将淘汰部分已过时的规范商品名称。根据规范商品与非规范商品的区分标准，新被列入《区分表》的商品名称将由非规范商品转为规范商品，被《区分表》剔除或更替的商品名称将由规范商品转为非规范商品。

针对上述情况，我国已有案例可以参考[12]。法院在实践中的做法充分考虑到了技术发展的速度与商标注册人在注册时的实际情况，认为商标注册人主观上对此不存在过错，应当考虑到商标注册人对商标在非规范商品使用过程中投入的成本，注册商标形成的商誉。若以非规范商品不属于核定的商品，否认其使用行为的效力，实际是要求注册人为商标注册制度缺陷承担法律后果，这可能会在一定程度上有违法律规定的公平、合理原则。[13]北京市高级人民法院在《关于商标授权确权行政案件的审理指南（2019）》中对此作出了规定，为解决此类情况理清了思路。

如果企业将其数字藏品的商标注册在规范类商品中，则需要透过数字藏品的形式看到其虚拟商品的本质。如前述的“胖虎打疫苗”数字藏品侵权案件中，被侵权作品是一张美术数字藏品，其本质仍是一张数字图片，若以该美术作品核定申请注册商标，则可以考虑将商标注册在第9类0901群组的“090696可下载的影像文件”商品上。[14]顺着上述思路，其他数字藏品也可以考虑根据其本质形式选择子类申请注册。

此外，我国在维持《区分表》现状的情况下，我们建议可以在一定程度上借鉴美国的商标审查实践经验，将对实体世界的商标保护扩展至虚拟世界的商品上。在美国专利商标局发布的一些该局关于虚拟和实体商品／服务之间冲突的案件的裁决中，有以下案例值得注意，这些案例均体现出实体商品商标概括地延伸至数字领域的倾向，对于目前数字领域的权利保护是有借鉴意义的。

在针对美国申请序列号97052604的案件中，美国专利商标局考虑到许多商业实体既销售实体交易卡，也销售数字交易卡。而“数字交易卡”（第9类）可能与“实体卡牌游戏”（第28类）相关，因此美国专利商标局将对实体交易卡商标的保护扩展至同一品牌数字交易卡上。

在针对美国申请序列号97206182的案件裁决中，美国专利商标局得出的结论是，传统的与活动相关的服务（安排、组织、开展和主办社交娱乐活动）措辞宽泛，可能足以涵盖所述类型的所有商品和／或服务，包括新申请人的范围较狭窄的与虚拟活动相关的服务（组织、安排和举办虚拟时尚和社交活动，虚拟时装秀形式的娱乐活动），均可归属于第41类。

在针对美国申请序列号97044016的案件中，当事双方的标志相同，申请人的零售商店服务以虚拟商品为特色，而商标注册人的商品涵盖了广泛的服装，且双方均包含了儿童服装的品类。美国专利商标局因此认定这些商品具有商业相关性，并强调了其驳回理由，即一些实体商品供应商正在虚拟环境中销售相同的数字商品。[15]

爱马仕与独立艺术家罗某之间的商标之争以爱马仕的胜利告终，这表明虚拟世界亦有现实制约，看似拥有无穷无尽可能性的数字藏品，也需时刻以法律作为最终的边界。同时，在日益激烈的虚拟世界开发竞争中，也需要从立法、司法、执法的角度为虚拟世界的商标保护搭建起相对完善、与时俱进的法律体系。《尼斯分类》作为我国商标注册分类的基础，我国商标分类在将其本土化的过程中应当探索与之保持同步的可能性，在不便于完全同步的情况下，可以寻找可替代的解决方式。这一方面是与国际接轨，从科技上到制度上都能够保持与时俱进，为未来可能出现的商标注册情况做好准备；另一方面也有利于我国的司法实践在面对疑难问题时交流互鉴，综合考虑分析。