盈科原创 | 多家关联公司涉同一行贿行为犯罪主体之辨 ——兼论行为实施者与利益获得者

单位行贿罪是市场经济领域频发的一种犯罪形态。《刑法修正案（十二）（草案）》提高了单位行贿罪的法定刑，也释放了未来将加大对单位行贿行为处罚力度的信号。随着市场经济的发展，同一自然人注册经营的多家关联公司涉入同一行贿行为、行为实施主体与利益获得主体分离等问题屡见不鲜，给准确认定犯罪主体带来了较大难度，进而导致办案机关在单位犯罪的认定上摇摆不定。笔者认为，在纷繁复杂的单位行贿情形中，应当进一步厘清并准确判断实行行为和行贿既遂的时间节点，根据犯罪时“单位意志”的体现来认定犯罪主体。而行贿利益具体归属于哪个单位则属于犯罪行为实行终了后不法状态的持续，不影响单位行贿罪主体的认定。

一、现实案例：前公司实施行贿行为，而由后成立的公司继受行贿利益

笔者在办案中遇到了一起同一自然人控制的多家公司涉入同一行贿行为的案件：张某系民营企业A的实际控制人。其为使A公司能承接某市的市政工程项目而向该市主管该项目的副市长行贿120万元，行贿款来源于A公司的商务备用金。在该副市长的协调下，张某及公司行政人员、法务人员代表A公司与市政府相关人员就项目问题进行对接，并形成合作框架协议。根据市政基础设施建设领域的惯常做法，并应市政府要求，张某于该市注册成立B公司，其为法定代表人并100%控股。而后，张某以B公司的名义与市政府签订《项目建设合作协议》，约定以BT模式开展项目建设，由B公司按照约定先行垫付投资款，并组织开展施工。项目建成后，市政府验收通过并根据合同约定向B公司返还投资款，并支付了投资回报。案发后，该市监察委经过调查，以行贿罪对张某移送审查起诉。

本案的争议在于：

其一，该案应当认定为行贿罪还是单位行贿罪？

其二，若认定为单位行贿罪，犯罪主体是A公司还是B公司？

办案机关的困惑在于，行贿行为的实施主体与行贿利益的实际获得主体分离，实施行贿行为的主体未实际获得利益，实际获得利益的主体未实施行贿行为。办案机关认为无论是认定A公司构成单位行贿罪，还是认定B公司构成单位行贿罪，似乎都难合情理。由此便“化繁为简”，认为张某掌控两家公司，并实施行贿行为，A公司的利益亦或B公司的利益均可归结于张某的个人利益，故回避了单位行贿罪的犯罪构成，而直接认定张某构成行贿罪。

二、观点评析：不应偏离单位犯罪构成要件而片面地以“不正当利益归属”得出结论

针对该类问题，主要形成了以下几种观点：第一种观点认为，该类型案件的实质是个人行贿，谋取的“不正当利益”在形式上虽然归属于某家公司，但实质上是归属于多家关联公司的共同掌控者即个人，认定为个人行贿罪更加妥当；第二种观点认为，基于权钱交易关系而不同程度实际获利的公司，都应当认定为单位行贿罪的犯罪主体；第三种观点认为，应当以“不正当利益”的最终去向为根据，据此判断单位行贿罪的犯罪主体。[1]前述案例中，办案机关便采纳了第一种观点。

笔者认为，上述三种观点均偏离了单位行贿罪的构成要件，忽略了实行行为主体及犯罪既遂的时间节点，而片面地以“利益归属”得出结论，即对“不正当利益归属”在认定单位行贿罪中的价值有着不恰当的理解。

单位行贿罪要求单位为谋取不正当利益而实施行贿行为，体现的是单位意志。我国《刑法》第393条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。“不正当利益归属于单位”成为司法实践中判断“单位意志”的重要标准之一。但应当注意的是，“不正当利益归属于单位”是相对于“不正当利益归属于个人”而呈现出的特征，这一特征只是为了区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪，是“公利”与“私心”层面上的区分。并非是将单位行贿罪限定为“利益归属于本单位”，而将“利益归属于他单位”的行贿行为排除在单位行贿罪之外。因此，只要是在体现“单位意志”这一前提之下，无论是行贿行为实施者与行贿利益获得者分离，还是多家关联公司不正当利益交织，均不影响单位行贿罪的认定。

三、单位行贿罪认定原则及逻辑：紧扣犯罪构成要件来评价犯罪时“单位意志”的体现

任何单位行贿行为均需由自然人具体实施，若自然人实施的行贿行为具有单位意志的属性，符合单位犯罪的构成要件，则应当在单位犯罪的框架内对该自然人的行贿行为予以评价。同一自然人经营的多家关联公司涉入同一行贿行为的情况，在判断其行为是否构成单位行贿罪，以及哪一主体构成单位行贿罪时，我们应当紧扣犯罪构成要件，评价行贿行为是否具有“单位意志”，在此基础之上，准确判断实行行为及行贿既遂的时间节点，根据犯罪时“单位意志”的体现来认定犯罪主体。具体应当遵循以下认定原则及逻辑：

（一）评价单位意志：决策做出的整体性与利益归属的团体性缺一不可

对单位意志的判断需要结合决策做出与利益归属两方面要素予以评价。同一自然人经营的多家关联公司涉入同一行贿行时，行贿决策通常由负责人一人决定或由少数核心负责人共同决定，极少经过会议集体讨论而做出。但并不能据此否定该行为属于单位的意思表示。在判断是否为单位的意思表示时，不仅要看决策做出的主体是个人还是集体，还应综合考虑单位自身的固有特征，如单位的业务范围、议事程序、监督机制、文化氛围等自身特征，进而判断决策做出是否具有整体性特征，是否体现单位整体的罪过。[2]

单位行贿最终的落脚点在于为单位“谋取不正当利益”。因此，行贿决策做出的整体性并不是认定行贿行为具有单位意志的唯一根据。为了将表面上由单位决策而实际上中饱私囊的行为排除在单位行贿罪之外，对单位意志的判断还需考察行贿利益是否归属于单位。归属于单位并不等同于归属于本单位，单位行贿罪中利益归属体现的是一种团体性，是相对于为个人谋利而言的。不正当利益归属是否具有团体性在极大程度上直接决定了行贿的性质是单位行为还是个人行为。对此《刑法》第393条作出了明确规定，尽管利益归属并不等同于违法所得，但该条文仍旧体现了利益归属的团体性是判断单位行贿性质的关键。与此同时，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条关于单位犯罪的认定也体现了利益归属团体性的认定规则。[3]

由此可见，同一自然人经营的多家关联公司涉入同一行贿行为，在行为实施主体与利益获得主体分离的情况下，囫囵地认定该自然人构成行贿罪，既忽略了行贿决策做出的整体性，又无视利益归属的团体性，与单位行贿罪的立法规定相违背。

（二）确定行为主体：实施行贿行为时，业务行为所归属的单位应被认定为单位行贿罪主体

单位是法律拟制的人格，其意志体现、决策部署、经营运转乃至实施行贿行为均须依赖于机构内部自然人的业务行为。在行贿行为实施公司并非行贿利益实际获得公司时，则需明确行贿行为实行时，该自然人业务行为归属于哪一家公司，而该公司则应被认定为单位行贿罪的犯罪主体，这也是罪责自负刑罚原则的实质要求。

责任主体的认定应紧紧围绕实行行为主体而进行。对单位意志的判断，应基于实行行贿行为的自然人具体业务行为的归属而进行。不能将实际获利但未实施行贿行为的公司认定为单位行贿罪的犯罪主体，更不能将不同程度实际获利的多家关联公司均认定为单位行贿罪的犯罪主体。除非该自然人能被明确认定同时代表多家公司介入某一经营事项，实施具体行贿行为，此时才可能将其个人意志同时评价为多家公司的“单位意志”，将多家公司作为责任主体予以追究。否则，便会造成单位犯罪适用的扩张，有违罪责自负的刑罚原则。

（三）剔除非构成要件要素：不能将既遂后“实际获利”主体评价为实行行为主体

通常认为，“为谋取不正当利益”属于主观要素，[4]是否谋取到不正当利益不影响行贿罪或单位行贿罪既遂的认定，即单位为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，国家工作人员客观上接收(占有)了财物，单位行贿罪即告既遂。单位是否实际获利、哪家单位实际获利均属于因行贿行为而产生的“不法状态的持续”，而非犯罪实行行为的继续。既遂后不法状态的持续不能纳入犯罪构成的评价。若混淆“不法状态的持续”与“违法行为的继续”，将单位行贿罪既遂后的实际获利行为评价为单位行贿罪的实行行为，则将导致犯罪主体的认定错误。

如前述案例，张某代表A公司向与某副市长完成行贿行为后，A公司的单位行贿行为即已既遂，B公司而后基于公司间的关联关系而实际获得不正当利益，属于A公司单位行贿行为所产生的不法状态的持续，而非行贿行为的继续。B公司并未实施行贿行为，只是继受了单位行贿罪既遂后的不法利益，不能将其评价为单位行贿罪的犯罪主体。

综上，笔者认为，在单位行贿罪的认定过程中，应当紧扣单位行贿罪构成要件，以行为发生时决策做出的整体性与利益归属的团体性为基础，对行贿行为是否具有单位意志做出判断。在此基础之上，应当将行贿实行时，自然人业务行为所归属的单位认定为单位行贿罪的犯罪主体。准确判断单位行贿罪既遂的时间节点，不应将仅在犯罪既遂后“实际获利”而未实施行贿行为的公司认定为单位行贿罪的主体。

四、回归争议案件：应当认定A公司构成单位行贿罪

基于单位行贿罪的认定逻辑，前述争议案件的性质显然为单位行贿罪，而非行贿罪。理由在于，A公司系经法定程序注册成立的有限责任公司，主营市政基础设施投资与开发。张某系A公司法定代表人，且实际主导及决定公司重大事项的做出，其为使A公司获得某市的市政基础设施开发工程，而向该市主管副市长行贿，在此过程中，张某并未意图谋取个人私利，行贿决策的做出及行贿利益的归属均明显具有单位属性，系为公司谋取利益，而行贿利益亦归属于公司而非个人，应当被评价为具有“单位意志”的单位行贿罪。

在此前提下，张某实施的行贿行为也即“业务行为”归属于A公司，A公司应被认定为单位行贿罪的主体。张某为使A公司获得市政工程项目，以A公司法定代表人的身份向副市长行贿，行贿的实行行为显然归属于A公司的“业务行为”。该副市长接受120万元行贿款，单位行贿行为实施终了，即已成立单位行贿罪既遂。而后，该副市长利用职权安排A公司与政府部门接洽，确定合作，并由为开展项目而注册成立的B公司实际获得承揽权，前述行为及实际获利结果均属于单位行贿罪既遂后不法状态的持续。不能将“既遂后事实”前置评价为犯罪行为，更不能将既遂后实际获利主体评价为犯罪主体，故B公司因未实施行贿行为而不能被评价为单位行贿罪主体。

注释：

[1] 参见伍晋.交织型单位行贿行为认定路径[J].人民检察,2019(4):78.

[2] 参见黎宏.单位犯罪中单位意思的界定[J].法学.2013(12):157.

[3] 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年发布《关于办理走私刑事案件适用 法律若干问题的意见》 十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题 具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

[4] 需要说明的是，将“为谋取不正当利益”视为行贿犯罪的主观要素，并非是将其视为一个纯主观的想法，还要求行为人所谋取的利益在客观上具有不正当性。换言之，虽然“为谋取不正当利益”是一个主观要素，但利益是否正当，则需要进行客观的判断。参见张明楷.刑法学(第六版)[M].北京:法制出版社,2021:1617.

作者简介

艾静 律师

法学博士、法学博士后，北京市盈科律师事务所高级合伙人、律师，盈科北京刑事实务研究中心主任。出版个人专著《我国刑事简易程序的改革与完善》（法律出版社）以及多部合著，作为副主编或者撰稿人，参与编写了《刑事诉讼规范适用全典》《刑法条文理解与司法适用》等重要司法工具书；在《法制日报》《人民法院报》《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》《人大复印资料》等核心期刊和杂志上发表了数十篇重要论文。律师执业以来，代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，包括十余起原副部级、正厅级领导干部的职务犯罪以及知名企业高管的经济犯罪案件。担任金融和互联网领域内多家头部公司的常年法律顾问，在刑事诉讼及刑事非诉业务中具有丰富的经验。现兼任中国行为法学会法律风险防控委员会理事、央视一套《今日说法》栏目点评嘉宾。

白宇 实习人员

中国人民公安大学法学博士，曾任北京市某人民法院刑事审判庭法官，深耕刑事审判领域12年，具备扎实的理论功底及实践经验。在法院任职期间曾获优秀公务员并授予个人三等功、个人嘉奖、政法楷模等荣誉。勤于钻研、笔耕不辍，多次在法院系统学术讨论会及刑法学年会获得国家级及市级奖项，并于核心期刊发表多篇论文，理论和实践经验非常丰富。