视点丨“买iPhone手机将遭用人单位开除”在法律上真的站得住脚吗？！

来源：上海市广发律师事务所作者：韩嘉文?律师标签：Iphone、开除摘要：近期，因网民朋友对南海仲裁案的关注，微博、微信等自媒体平台顿时泛滥出一片爱国情怀的海洋，支持国货的口号犹如雨后春笋。

      有在肯德基、麦当劳门口拉横幅、摆阵势的，有宣传拒绝购买、使用美日品牌的车辆的，而其中有一则新闻引起了笔者的注意：杭州某公司发文通知，将对使用iPhone手机的员工更换国产品牌手机提供一定的补贴；如发现员工在通知后还有购买iPhone手机的行为，将对员工给予开除的处罚。

      笔者当然是支持爱国情怀的，因为笔者本身也很爱国！但是笔者不支持盲目地爱国，爱国要理性，如果表达爱国情怀的行为本身也涉嫌违法，那更不应被予以标榜或宣扬。

      借此机会，笔者也想就上述新闻中用人单位举着“爱国”的旗帜开除员工这一作法的合法性问题进行探讨。

      ?丨法条索引?讨论前，先让我们重温一下，法律中对于用人单位开除员工（《劳动合同法》中称之为“用人单位单方面解除劳动合同”）的条件约束。

      《劳动合同法》第三十九条?劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

      ?丨合法性分析?笔者尝试用新闻中用人单位领导的“逻辑”去解读上述条款，显然员工购买iPhone手机的行为不可能构成第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项的规定，只剩下适用第（二）项规定的可能。

      对此，笔者认为：首先，需要注意的是，在违法解除劳动合同之诉中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位对其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同的决定，负举证责任。

      因此，如果用人单位要作出开除的决定，就应举证证明：员工存在违纪的行为，且该违纪行为根据《员工手册》或其他管理性规定属于可给予开除处分的情形。

      在此，我们暂不讨论新闻中的用人单位一纸通知是否即可禁止员工购买iPhone手机（依据《劳动合同法》的规定，对涉及劳动者重大利益的规章制度的制定，应当经过用人单位内部民主程序的讨论）。

      假设，该用人单位已在《员工手册》中明文规定“员工不得购买iPhone手机，否则视为严重违纪，企业有权给予开除处分”，且该《员工手册》已经得职工代表大会的讨论通过。

      如果以上假设全部成立，用人单位也有充分的证据证明员工存在购买iPhone手机的行为，就可以给予开除的处分了吗？答案是否定的。

      用人单位在《员工手册》中所制定的纪律性规定应当与员工的工作职责或工作内容有直接的关系，如果《员工手册》中的内容明显侵犯、干预到了员工的私人生活领域，则规定内容应属无效。

      回过头来看，员工购买iPhone手机的行为，应属员工私人生活中的个人行为，与员工的工作职责无关，更不会对用人单位的利益造成损害；即便用人单位认为该行为有违爱国主义原则而不符合用人单位整体的“道德标准”（虽然笔者并不赞同用人单位的这种主观臆断），而在公司规章制度中对此作出限制，纯属用人单位手伸过长，若据以作出开除员工的决定，则用人单位要承担违法解除劳动合同的赔偿责任。

      ?丨结语?对公民社会行为进行评价时，道德标准往往要高于法律标准，即某一社会行为也许是违背社会传统伦理、道德的，但未必是受法律所限制或禁止的，如婚姻中的出轨行为等。

      且不说新闻中提到的员工个人购买iPhone手机的行为根本不应受到道德的批判或谴责，即便员工确存不道德之行为，用人单位也应检视该行为是否为法律所禁止后作出处理，否则纵使有“爱国主义”的令牌，也是为法律所不许的。

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