债务加入与保证合同的辨析研究

在实务中，第三人承诺协助债务人向债权人承担还款义务主要以承诺文件方式进行，常见形式有《承诺书》《协助还款协议》《还款协议》等。因承诺文件都具有债权人利益保护的功能，导致其被定性为债务加入或保证合同的界限不够明晰，出现区分困难的问题，影响债权的实现。如何准确把握二者不同，进而在司法实践中确定承诺文件性质，对确定诉讼策略和审理方向具有重要意义。

从属性是债务加入和保证合同之间的本质区别，债务加入从属性极弱，而保证合同则具有强烈的依附性。债务加入以加入时间作为分界，第三人对于债务加入时候的债务进行承担，对于债务加入后产生的债务（如新增的利息、违约金等）不承担责任。但保证合同则不同，保证合同不仅在成立上具有从属性，在范围上、转移上、消灭上均具有从属性，因此保证合同则会随着主合同范围的变化而增长或消灭。

（二）履行顺序不同

债务加入和保证合同在履行顺序上存在差异。就债务加入而言，债权人无需以请求原债务人进行履行为条件，有权径直请求第三人直接承担债务。此差异在一般保证中较为明显，在连带保证责任不存在。在一般保证中，只有在债务人不能履行债务的情况下，债权人才可以请求保证人进行履行。在连带保证中，债权人可以请求债务人履行债务，同时也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。在《民法典》实施之前，当事人对于保证形式没有约定的，视为连带责任保证，但是在《民法典》之后，没有约定情况下是一般保证。

（三）履行期限不同

债务加入制度中第三人较之于保证合同中的保证人，具有更重的责任。债务加入中债务人的责任即是第三人的责任，第三人可以先于、同时或后于债务人向债权人偿还债务，除非债权人有免除债务的行为，否则第三人的债务一直存在，在合同约定期限内债权人得以随时向第三人主张债权。但就保证合同而言，保证期间不得早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时，并且保证期间经过，保证人则无需承担保证责任。

案例一：（2021）最高法民再346号“黄建安与广西旭日航空实业股份有限公司、广西蓝天航空职业学院、洪今旭等民间借贷纠纷案”

承诺文件内容：案涉《债务代偿协议书》载明：“甲方同意，如广西旭日工程有限公司等各债务人未归还乙方全部债务的，就未能偿还部分由甲方偿还。二、甲方的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。”

裁判观点：一审法院认为，协议中明确写明甲方的行为系债务加入，应当认定其具有债务加入的意思表示。二审法院认为：案涉协议书的名称及内容均清楚表明甲方代为清偿旭日公司等各债务人未归还的全部债务，并在案涉协议书中明确使用“债务加入”的措辞，综上认定案涉协议书的性质为并存式的债务加入。再审法院认为，一二审的判决并无不当。

案例分析：在此案中，作为承诺文件的《债务代偿协议书》明确写明了案涉法律关系为“债务加入”。并存式的债务加入是指第三人承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的并存债务承担方式。并存式的债务加入具有同一性，加入的第三人成为债务人之一，与原债务人处于同等的共同偿还债务主体地位，第三人与原债务人向债权人承担债务不区分履行顺位，也没有主从责任之分。

案例二：（2021）沪01民终7594号

承诺文件内容：2017年11月28日，李某向张某出具《承诺书》一份，载明：“本人李某于2015年在公司期间，劝说张某购买理财产品（其中张某贰份合计人民币叁拾壹万整，案外人壹份叁拾万整），并承诺保正本金，不料公司于2016年5月份被查封。现经双方协商确定，李某需兑现承诺张某叁拾壹万元整，案外人叁拾万元整。注（应扣去公司已兑付部分资金）。于2020年9月31日前补足因公司兑付不足的损失部分金额。”

裁判观点：法院生效裁判认为，本案争议焦点为李某出具《承诺书》的真实意思系债务加入还是一般保证。

《承诺书》包含两部分内容，前部系对2015年李某劝说张某购买31万元理财产品并“承诺保正本金”这一事实的描述；后部记载，双方合意由李某于2020年9月30日前“兑现承诺”张某31万元（扣除“公司已兑付部分资金”）。故《承诺书》后部系本案双方权利义务认定的基础。李某作为公司理财经理推荐张某购买理财产品，难谓与之毫无利益关联。债务加入人与债权债务具有经济利益关联亦非债务加入的构成要件。李某劝说张某购买理财产品时即“承诺保正（证）本金”。“公司”被司法查封后，李某再次承诺兑付理财产品本金。可见，李某承诺张某不因购买投资理财产品而丧失本金、本金有损则由其补足的意思表示一贯、清晰。且在双方微信聊天中，李某从未主张过先诉抗辩权，反而表示自己在出售房屋筹措资金，并于2020年12月16日向张某实际支付20万元。结合《承诺书》全文内容、双方磋商过程及履行行为、双方原系朋友关系、李某原系金融公司业务员等因素，李某出具《承诺书》构成债务加入更符合双方真实意思及诚实信用原则。

案例分析：承诺文件经文义解释不足以排除构成债务加入或保证，结合承诺文件记载、当事人履行行为等，能够认定第三人出具承诺文件的目的系为债务人向债权人清偿债务，且债务范围及履行时间约定清晰。况且，本案诉讼前，第三人作为理财经理与债权人的投资出借行为具有较强的利益关联性。且第三人从未行使过保证人的抗辩权利，反而于约定付款期限届满后继续履行债务，故其主张承担一般保证责任，缺乏依据，不能成立，应当认定为债务加入。

案例三：（2018）最高法民终867号“中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案”

承诺文件内容：《承诺函》载明：“当债务在一定期限内未受清偿时，本公司将在贵行发出《股权收益权受让通知书》后5个工作日内无条件收购贵司所持有的上述股权收益权。”

裁判观点：法院认为《承诺函》系中城建公司的单方允诺，该承诺经安信公司接受，双方达成合意，中城建公司就河南中城建公司向安信公司支付案涉回购总价款的义务，构成债务加入，理由如下：

 首先，安信公司与河南中城建公司签订的《转让及回购合同》，合法有效。其次，《转让及回购合同》签订同日，中城建公司向安信公司出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即，中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中城建公司关于其与安信公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。

案例分析：本案中，最高院裁判主要在一般保证、连带保证和债务加入三者中进行区分。首先是考虑第三人是否行使先诉抗辩权，后在解释第三人意思表示时，考虑了第三人对债务的履行是否具有自己的利益和第三人的求偿权及求偿范围，如第三人主要为原债务人的利益而承担债务的，且事后可以向原债务人求偿的，相对倾向于将第三人的意思表示解释为连带保证；如第三人对债务的履行具有直接和实际利益的，对事后求偿约定不明的，相对倾向于将第三人的意思表示解释为债务加入，因为这些自身利益促使第三人加入债的关系

（二）法院认定承诺文件为保证合同

案例四：（2019）最高法民终1178号“瑞安中华汇地产有限公司、北京中天宏业房地产咨询有限责任公司合同纠纷案”

承诺文件内容：《五方协议》第二条“第一笔股东贷款的偿还”，专门是就涉案股东贷款的具体偿还及担保方式进行约定的条款。其中“2.2.3：担保”中明确约定“各方同意，以符合中国法律规定为限，中天宏业公司应当对MB公司向瑞安中华汇公司偿还第一笔股东贷款中的11199990美元的本金及利息承担连带保证责任。

裁判观点：最高院认为，一审法院结合相关法律适用、合同目的、合同条款内容、双方当事人的后续履行事实，以及双方当事人与系列交易安排的利益关联程度等综合分析，认定本案中天宏业公司承担连带还款责任的性质应为连带保证责任。故瑞安中华汇公司以“债务加入”为由，主张中天宏业公司对瑞安中华汇公司负有“连带清偿义务”，并据此提出本案诉讼请求，无事实依据和法律依据，应予驳回。最高人民法院认为：首先，对合同条款的理解，应当坚持文义优先原则，联系当事人签订合同的上下文，依照措辞表述进行相应定性。其次，审查实际履约行为，进一步确认合同各方的真实意思表示。综合前述签约、履约情况，原审法院认定《五方协议》第4.2条中的“连带责任”应当解释为连带责任保证，事实与法律依据充分，并无不当。

案例分析：此案例中承诺文件明确表示为“连带责任保证”，法院认定时根据文义解释进行定性。

案例五：（2018）京03民终2703号“河北永泰皮草有限公司与北京法迪时装有限公司、卜春强买卖合同纠纷案”

承诺文件内容：丙方承诺，若甲方（法迪公司）未在2013年12月31日前付清所有款项，丙方（卜春强）自愿于2014年1月31日前将其在杭州首飞服装有限公司的2013年股份分红用于偿还乙方的欠款，如丙方未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，丙方以其他财产为甲方偿还所欠乙方款项。

裁判观点：关于本案是债务加入还是保证一节。本案《还款协议》中约定，“若法迪公司未在2013年12月31日前付清所有款项，卜春强自愿于2014年1月31日前将其在杭州首飞服装有限公司的2013年股份分红用于偿还永泰公司的欠款，如卜春强未取得股份分红或股份分红尚不足以偿还乙方欠款的，卜春强以其他财产为法迪公司偿还所欠乙方款项。”本案《还款协议》中虽然没有“保证”字样，但是约定了法迪公司作为主债务人未履行债务时，由卜春强承担履行债务，存在明显的主从关系或履行顺序性。符合《中华人民共和国担保法》第六条规定，具有较为明确的保证含义，应认定为保证，而非债务加入。

关于一般保证还是连带责任保证一节。本院认为，认定一般保证的关键点在于债务人“不能履行”债务。不能履行，又叫给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力。本案中《还款协议》中没有“不能履行”的字样或意思表示。其次，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案《还款协议》约定只要款项达到约定期限仍未归还，卜春强即要承担偿还责任，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。“未付清”“自愿偿还”等字样不具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，上述保证责任不能认定为当事人约定的保证方式为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故永泰公司上诉主张本案卜春强应当承担连带责任保证，具有事实和法律依据，一审法院认定有误，本院予以纠正。

案例分析：此案例中法院亦从一般保证、连带保证和债务加入入手进行判断。首先在债务加入和保证的区分上，法院立足于债的主从关系和履行顺序，若具有明显的主从关系和履行顺序，应认定为保证。后又从履行能力和先诉抗辩权认定一般保证与连带责任保证，一般保证要求债权人必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任，而连带责任保证则无前述限制。

案例六：（2022）最高法民再259号“云南兴富高速公路管理有限公司与陕西诚创建设有限公司借款合同案”   

承诺文件内容：《承诺书》载明，承诺人兴富公司鉴于以下3项事实：1.2018年6月14日，通达公司分两笔向诚创公司借款本金4500万元，其中：2016年5月17日通达公司收到诚创公司支付的1500万元；2016年9月29日通达公司收到诚创公司支付的3000万元。2.通达公司向诚创公司出具《借款与还款确认书》承诺：2018年8月29日前向诚创公司偿还前述两笔借款本金4500万元整及自收款之日起至清偿全部本息之日止的利息（利息按每月2%标准计算）。截止承诺书出具之日，通达公司未向诚创公司偿还任何款项。3.上述4500万元款项实际用于兴富公司。兴富公司自愿为上述通达公司所付4500万元借款本金及全部利息的债务提供连带保证并承担共同还款人的还款责任。兴富公司作为连带保证人及共同还款人承诺：保证责任期限为至主债务本息还清。各方发生纠纷由诚创公司住所地人民法院管辖。该《承诺书》法定代表人处有郭远振签名并注明日期。

裁判观点：关于兴富公司在案涉借款关系中应为共同借款人还是案涉借款保证人的问题。本院认为，从当事人之间权利义务关系的设立分析，多数人之债的成立应基于合同约定、法律规定或者可以推定的当事人的行为。当事人一方为两人以上的，当然可以形成多数人之债。但从本案事实看，前述两笔借款发生时，并无证据证明兴富公司以其意思表示或者具体行为参加到诚创公司与通达公司之间的借款法律关系中去。从权利义务的性质分析，不同性质的权利义务关系，当事人仅能根据合同约定或者法律规定行使权利、履行义务，当事人所能行使的请求权以及能够提出的抗辩权，应受法律关系的性质的限制。作为共同债务人的合同当事人，仅能基于债务人的地位，依据合同约定或者法律规定向债权人行使抗辩权。与此不同的是，基于保证之债的从属性，保证人既可以行使债务人对于债权人的抗辩权，也可以行使其自己作为保证人的身份根据法律规定或者合同约定所享有的抗辩权。在对于当事人之间有关权利义务难以确定其性质时，除非有明确的例外规定，法律适用的一般原则是，应当作有利于债务人的解释。本案中，有关郭远振代表兴富公司实施的行为究竟应当认定为共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。从当事人之间权利义务的内容分析，兴富公司法定代表人郭远振以公司名义签署的《承诺书》《协议书》《确认书》足以表明当事人的真实意思为在通达公司不能清偿债务的情况下，兴富公司为其承担连带保证责任，而非诚创公司主张的兴富公司有共同借款的意思表示。至于兴富公司是否最终实际使用了案涉借款，并不能以此作为判断其为共同借款人还是保证人的依据或理由。本院综合前述分析，认定兴富公司为案涉借款的保证人。

案例分析：法院在裁判时认为，在对于当事人之间有关权利义务难以确定其性质时，除非有明确的例外规定，法律适用的一般原则是，应当作有利于债务人的解释，在对共同借款行为还是保证行为存在不同理解时，如果无法确认具有明确的共同承担债务或者债务加入的意思表示的，应当将其认定为保证的意思表示。

参考当前司法实践，对承诺文件的理解，应当坚持文义优先原则，如果承诺文件中存在明确的“债务加入”表述，法院通常认定成立债务加入。而承诺文件中存在“保证”字样的表述，却不能简单的认定为保证合同，需要结合承诺文件的上下文及后续履约情况，探究当事人的真实意思表示后再进行认定。应当综合考量债务加入与保证制度的核心区别，包括法律关系有无从属性，有无履行顺序、保证期间等。同时，通过探究第三人利益关联程度、履行行为、担保范围等事实，进一步对承诺文件主体的意思表示进行解释。若意思表示经解释仍无法确定其准确含义，则推定为保证而非债务加入。