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因为没签劳动合同，就想说我是兼职？！

因为没签劳动合同，就想说我是兼职？！

每发生一次离职，就会对用人单位的“智慧”产生新的认识。

——张希律师的朋友


比如，用人单位自己经营不景气了，却说你业务不行，劝你自己提出离职，以此避免支付经济补偿金；


再比如，单位只口头表示辞退，却不落实到纸上，如果你一赌气就不去上班了，人家反过来会说，我才没有辞退你，是你自己旷工；


他们还可以在你的工资构成上下功夫，如果没有约定，甚至会说你的工资只有一丢丢，其他部分都是提成，这样在未签劳动合同情况下，其所需支付的二倍工资部分就可以少花不少钱……


等你摸清了公司以上的套路，顺利交锋到不知第几关卡的时候，对方突然说“你是兼职”。毕竟未签合同，对方红口白牙，随意地就下了这么个定义。于是你立马陷入重重思虑：

我咋就成了兼职啊？是不是兼职我自己心里没数吗？再说，就算兼职咋的了！兼职了我就不是劳动者了吗？！就不配受劳动法保护了吗？


兼职会有什么别样的法律后果吗？


首先了解一下，兼职的类型大致分为以下三种，大家对号入座哈：
一、顾问式兼职，即劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务；
二、劳动者向用人单位提供全日制劳动；
三、劳动者定时向用人单位提供非全日制劳动。

01
顾问式兼职


△ 用人单位购买的不是劳动力，而是购买其提供的服务。用人单位对其顾问不进行管理，顾问也不受该单位规章制度的约束。
△ 在顾问式兼职中，由于双方是平等的民事合作关系，由《合同法》而非《劳动法》调整约束。


 02
全日制兼职


△ 由于特殊情况的出现，劳动者与原单位保留了劳动关系，但是不再为其提供劳动，因而有较多时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。这些情形包括：待岗、内退、病退、停薪留职、原单位停产、减产放假期间。
△ 此种情形下产生的争议，我们根据最高人民法院的解释，可以明确其“应当按劳动关系处理”。


03
定时提供非全日制劳动


△ 劳动者在与一家用人单位存在全日制劳动关系的同时，利用业余时间为第二家用人单位提供每天不超过8小时的非正常全日制劳动，或者利用周末时间为第二家用人单位提供两天非全日制或全日制劳动。
△ 劳动者在此兼职期间要遵守用人单位的规章制度，接受其管理。此种情况下的兼职是否认定为劳动关系需要展开详述：
《劳动合同法》规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
同时也将额外的决定权交给了用人单位。在兼职存在的情况下，如果劳动者①完成本单位的工作任务受到严重影响，或者②经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
综上，兼职与劳动法的适用之间没有必然的关系。并不会说因为用人单位主张你是兼职，你的二倍工资就一定没有了，就会直接、立刻给自己造成维权上的困扰。最终还是要看这份兼职（如有）是否符合劳动关系的认定，一旦符合，劳动者仍然享有劳动法中规定的应有权利。
而如果用人单位因劳动者存在兼职情形而欲将其辞退，则需就劳动者存在上述两种情形进行举证。否则不构成辞退的理由。
▲另注：若用人单位的规章制度中明确要求劳动者不得从事兼职，则规定有效，劳动者应当遵守。


相关法规

《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
第六十九条第二款  从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

供       稿：张希

排版校对：张希 

责任编辑：沈晴雯

主       编：安翔


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