【观曜说】试析股票操纵行为

近日，黄晓明因其名下账户涉嫌罚没金额高达18亿的股票操纵案而引发舆论热议，2018年8月17日证监会在新闻发布会上对此事予以回应，明确“黄晓明未被列为本案违法行为当事人”且高勇操纵精华制药案已调查、审查终结。黄晓明未被处罚，但外界对股票操纵行为的认定和处罚仍存困惑，本文试着对股票操纵行为进行分析，以正视听。

一、股票操纵行为的法律界定

股票操纵行为，从法律的界定而言，系指证券市场操纵行为（以下简称“操纵行为”），依据《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称“《操纵行为认定指引》”）第二条规定，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。

依据《证券法》和其他法律规范性文件的规定，操纵行为属于法律明文禁止的行为，任何人不得实施。

二、如何认定操纵行为人

依据《操纵行为认定指引》第二章的规定，任何在证券市场上从事证券交易活动的自然人和单位，直接或间接实施操纵行为，均可认定为操纵行为人，并明确：

1.在单位操纵市场中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员为单位操纵市场的直接负责主管人员，具体实施操纵市场行为并起较大作用的人员，为其他直接责任人员。

2.利用他人账户操纵市场的，利用人为操纵行为人。利用他人账户是指具备“直接或间接提供证券或资金给他人购买证券”或“他人所持有证券之利益或损失，全部或部分归属于本人”之一的情形，高勇利用黄晓明等14名自然人账户操纵股价属于利用他人账户。

3.个人设立公司、企业、事业单位以操纵证券市场为目的或主要活动的，设立公司、企业、事业单位的个人为操纵行为人。

4.盗用单位名义操纵证券市场的，个人为操纵行为人。

5.证券公司明知投资人操纵证券市场，而为投资人操纵证券市场提供帮助的，证券公司为合谋操纵行为人。

6.管理人或受托人等以投资基金、社保基金、保险品种、企业年金、信托计划、投资理财计划等实施操纵行为的，应当认定管理人或受托人等为操纵行为人。

根据证监会的行政处罚决定，高勇以设立信托计划、借用其他人证券账户的方式实施操纵行为，高勇为操纵行为人；就黄晓明而言，其账户属于高勇实施操纵行为的工具，黄晓明本人不存在可以认定为操纵行为人的法定情形，因此证监会没有将其认定为操纵行为人。

三、操纵行为的具体手段

依据《操纵行为认定指引》的规定，操纵行为具体的实施手段有：连续交易、约定交易、洗售操纵、蛊惑交易、抢帽子交易、虚假申报、特定时间的价格或价值交易、尾市交易等8种形式，并对该8种情形如何认定作出了具体规定。

高勇操纵精华制药案中，高勇利用16个证券账户，集中资金优势，通过连续封涨停板哄抬股价，在开盘集合竞价阶段以涨停价大量委托申买精华制药股票，连续封涨停手段拉抬股价后将所持精华制药股票集中反向卖出的行为，被证监会认定为集中资金优势连续交易，属于法定的操纵行为；证监会认定通过黄晓明账户买卖精华制药股票的决策人为高勇，黄晓明未参与，不足以认定黄晓明实施了操纵行为。

四、操纵行为如何处罚

实施操纵行为该如何处罚？《证券法》、《刑法》以及《操纵行为认定指引》均作出了规定，具体为：

（一）《证券法》的相关规定

《证券法》第203条规定，违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。

《证券法》第231条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）《刑法》的相关规定

1.依据《刑法修正案（六）》的规定，操纵行为人实施了操纵行为，应按照操纵证券、期货市场罪的规定处罚，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条之规定，操纵行为人涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(1)单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

(2)单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

(3)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(4)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(5)单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

(6)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

(7)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的;

(8)其他情节严重的情形。

（三）《操纵行为认定指引》的规定

1.对依法从重处罚情形的认定

《操纵行为认定指引》第52条规定，下列情形之一的，应依法从重处罚：

（1）涉案金额及违法所得数额较大的；

（2）社会影响恶劣的；

（3）以暴力、胁迫手段强迫他人操纵证券交易价格或证券交易量的；

（4）与上市公司及其关联人合谋操纵证券交易价格或证券交易量的；

（5）拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员依法执行公务或以暴力、威胁及其他恶劣手段干扰证券监管机构及其工作人员执行公务的；

（6）操纵证券市场受过行政或刑事处罚，又操纵证券市场的。

2.从轻、减轻或不予处罚情形的认定

《操纵行为认定指引》第53条规定：有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：

（1）主动消除或者减轻操纵行为危害后果的；

（2）受他人胁迫有操纵行为的；

（3）配合证券监管机关调查且有立功表现的；

（4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的；

操纵行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予行政处罚。

综上，根据证监会披露的内容，“2015年1月12日至2月17日期间，高勇账户组委托买入2839.25万股，成交2371.49万股‘精华制药’，至2月17日账户组共计持有2287.50万股‘精华制药’。上述期间，高勇账户组申买量占同期市场申买量比例为28.63%，买成交量占同期市场成交量比例为36.57%。买成交量占市场成交量比例超过10%的有18个交易日，超过20%的有15个交易日，超过30%的有11个交易日，最高成交量占比达到76.96%。高勇账户组利用集中资金优势，以连续交易方式拉抬股票价格，并多次在拉高股价之后，少量进行卖出交易。”高勇操纵精华制药一案中，涉案金额特别巨大、并且利用明星证券账户以及自己的炒股大赛冠军的名人效应进行交易，应按照《操纵行为认定指引》第52条规定，予以从重处罚。高勇操纵精华制药股价的行为不符操纵证券、期货市场罪的刑事立案标准，若高勇不存在其他犯罪行为，尚不足以认定其涉嫌操纵证券、期货市场罪。

五、实施操纵行为是否承担民事赔偿责任

依据《证券法》第77条第二款规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。依此规定，投资者可以向操纵行为人进行索赔，但该规定太原则且最高人民法院至今还未出台相关司法解释或实施细则，对于审理该类案件可能会面对的“具体的审理程序、诉讼主体的认定、采用何种归责原则、如何认定损害赔偿范围及数额等”具体问题均没有统一的审理标准。

实践中，各地方法院会依法受理投资者就操纵行为提出的损害赔偿之诉。具体审理时，法院一般按照一般侵权责任案件来审理此类案件，要求投资者对“行为、过错、损害事实和因果关系”四个要素承担举证责任，这给投资者维权造成了很大困难，目前此类案件尚无投资者索赔成功的案例。