干文淼：浅议外国仲裁裁决在中国之不予承认和执行

    《纽约公约》是国际商事仲裁领域最重要的一项国际公约，自1958年由联合国经济及社会理事会在美国纽约召开的国际商事仲裁会议上通过以来，它对各国国内仲裁立法、国际仲裁立法和承认与执行外国仲裁裁决的理论和司法实践产生了重要和积极的影响。自1987年4月22日中国加入《纽约公约》以来，中国法院一直高度重视《纽约公约》在中国的适用，先后发布了多个关于执行《纽约公约》的通知，一再强调要严格按照公约的规定审查是否承认和执行外国仲裁裁决，切实履行公约规定的国际义务。中国法院拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，一方面是申请承认和执行外国仲裁裁决的案件程序上不符合我国执行程序的相关规定，另一方面，也是最为重要的原因，就是这些外国仲裁裁决具有某些《纽约公约》第五条规定的可以拒绝承认和执行的情形。因此，对《纽约公约》第五条两项共七种情形进行深入的研究和分析是非常必要的，这将极大地有利于各方当事人及人民法院考量和把握不予承认和执行外国仲裁裁决的尺度，进而严格遵守《纽约公约》的规定。

    一、须当事人提交证据证明的不予承认和执行外国仲裁裁决的理由

    《纽约公约》第五条第一项中规定的五种不予承认和执行外国仲裁裁决的理

    由是指在申请人一方提请人民法院承认和执行外国仲裁裁决后，需要被申请人提交证据证明涉案仲裁裁决存在五种情形中的一种或几种，进而要求人民法院对这些情形进行审查从而不予承认和执行该外国仲裁裁决。如果被申请人没有提出请求，人民法院不应依职权主动审查。这五种情形具体为：

    （一）仲裁协议之当事人无行为能力或仲裁协议无效

    我国《仲裁法》第17条中规定的导致仲裁协议无效的情形包括无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议，由此可见，《纽约公约》第五条第一项（甲）款所规定的情形主要表达的意思是当事人之间未就提交仲裁一事达成合意，包括一方当事人无行为能力或者就提交仲裁一事的意思表示不真实、受到胁迫，从而导致各方当事人之间没有形成有效的仲裁协议。判断仲裁协议是否有效的准据法依次是：当事人约定的法律、仲裁地法律，二者为顺序适用的关系，即只有当当事人没有约定适用的法律或约定适用的法律不明确时，才以仲裁地法律为准据法进行判断。

     （二）送达或通知程序不当

     如果仲裁机构或仲裁庭没有按照当事人约定的仲裁程序、仲裁规则或仲裁法的规定履行通知程序，则可能因仲裁程序不当而导致所涉仲裁裁决被拒绝承认和执行。通知程序的欠缺还可能因违反正当程序而致当事人未能申辩。当被申请人在抗辩理由中主张己方未接获有关指定仲裁员或仲裁程序的通知，而申请人主张仲裁庭或仲裁机构已经进行了适当通知时，则申请人应就通知程序的履行承担举证责任。同样，如当事人对是否有效送达存在争议时，也必须由证据证明已经进行了有效送达，否则人民法院可能会进行相反的认定，因此，有效的送达应保存一定的证据以备发生争议时查询。

      （三）超越仲裁权限

      仲裁庭的仲裁权限来源于当事人在仲裁协议或仲裁条款中的授权，因此仲裁庭的权限范围也应当来源于当事人明示的交付仲裁的范围，对于当事人授权范围以外的事项，仲裁庭当然不具有裁判的权利。超裁分为两类，一类是仲裁裁决超越了仲裁协议或仲裁条款约定的范围，即仲裁庭处理了当事人在仲裁协议或仲裁条款中没有约定的意欲交付仲裁的事项；另一类是仲裁裁决超越了当事人提交仲裁请求的范围，即仲裁庭处理了仲裁申请人在仲裁请求之外的其他事项。同时，当仲裁庭所处理之事项部分超越仲裁权限且该部分可被划分时，则仅应该对超越仲裁权限的部分不予承认和执行，对未超越仲裁权限的部分仍应当承认和执行。

      （四）仲裁庭的组成或仲裁程序不当

      之所以强调仲裁庭的组成和仲裁程序的问题，是因为只有程序上公正了，才能保证实体上公正，才能满足当事人对合理合法的仲裁结果的期望。公约首先尊重的是当事人对仲裁庭的组成和仲裁程序问题达成的合意，即在仲裁协议或仲裁条款中进行的约定，如果仲裁协议或仲裁条款存在对上述两个问题的具体约定，则从其约定，如果没有该约定，则根据仲裁地所在国法律进行判断，以上是一个顺序适用的关系。如果当事人之间达成的仲裁协议约定适用某仲裁规则，该仲裁规则构成当事人仲裁协议的组成部分。一般意义上的仲裁协议，包括双方当事人是否同意将争议事项交付仲裁、将何等争议事项交付仲裁、交由何等仲裁机构进行仲裁及按照何等仲裁规则进行仲裁等。实践中，当事人有时往往在仲裁协议中对诸如仲裁地点、审理方式、相关时间安排等程序性事项作出较为详细的约定，若该仲裁协议有效就应当被优先遵守。一旦这些程序性事项没有被严格遵守，构成了程序不当的理由，将会导致法院不予承认和执行依此作出的仲裁裁决。

      （五）裁决尚无拘束力、已被撤销或停止执行

      这里需要说明的是，只有当仲裁裁决已经被撤销或停止执行，才能构成不予承认和执行仲裁裁决的理由。如果仅仅是一方当事人提出撤销或停止执行的申请，而该申请尚在审查过程中，则不能成为拒绝承认和执行该仲裁裁决的当然理由。但是，根据《纽约公约》第六条的规定，在被申请执行人向主管机关提出撤销或停止执行仲裁裁决的申请后，申请承认执行地国法院可以延缓关于执行裁决之决定。这显然是出于等待撤销或停止执行裁定结果的考虑，否则，申请承认执行地国法院可能会承认执行一项即将被撤销或停止执行的仲裁裁决。但是，考虑到如果被申请执行人可能以提起撤销之诉为名行拖延裁决执行之实，从而侵害申请执行人的合法权益，所以，《纽约公约》第六条又规定，在这种情况下，申请执行人有权申请法院责令被申请执行人提供适当担保。

      二、人民法院可依职权主动审查的不予承认和执行的理由

      《纽约公约》第五条第二项中规定的两种不予承认和执行外国仲裁裁决的理由是指即使在当事人没有主张或提交证据证明的情况下，人民法院依然可以依职权进行主动审查，如发现存在该两种情形则仍应不予承认和执行该外国仲裁裁决。

      （一）争议事项具有不可仲裁性

      我国《仲裁法》第三条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。因此，在我国，《仲裁法》第三条所规定的事项具有不可仲裁性。

      （二）违反公共政策

      在我国的司法实践中，已经多次碰到当事人以违反公共政策为由请求人民法院拒绝承认和执行外国仲裁裁决，但是我国法院对此一直采用谨慎的态度，即慎用违反公共政策这一理由而不予承认和执行外国仲裁裁决。在ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决一案，最高人民法院的复函指出，依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此，本案亦不存在1958年《纽约公约》第5条第2款规定的不可仲裁及承认与执行该判决将违反我国公共政策的情形。在日本三井物产株式会社申请承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院060/1999号仲裁裁决案中，最高人民法院在复函中指出，“对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反”，该仲裁裁决最后也被中国法院承认和执行了。

      三、申请不符合国内执行程序的相关规定

      申请不符合国内执行程序的相关规定主要是指申请超过了法定期限，但是也包括被申请人不存在、找不到有管辖权的法院等其他原因。根据1987年《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知，申请我国法院承认及执行仲裁裁决的，应当在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的申请执行期限内提出。如果当事人申请承认和执行仲裁裁决的时间超出了法定期限，则应视为当事人自动放弃权利，法院将不再承认和执行该仲裁裁决。

      《纽约公约》第五条对可不予承认和执行的情形作出了穷尽式的列举，并且这些都是实质上违反公约精神的情形。因此，在考虑是否符合《纽约公约》第五条所述情形时，不应作扩大解释，应该以此为限进行审查，对于超出《纽约公约》第五条所列举的情形是不应当被考虑和采纳的。

作者简介：干文淼，北京德和衡律师事务所合伙人律师，法学硕士。擅长领域：国际贸易、金融、商事诉裁、公司法律事务。干文淼律师自从业以来主要从事涉最高院、最高检、贸仲、北仲的商事诉裁案件，并在此基础上在国际贸易类、金融类案件方面积累了大量的理论与实践经验。

联系方式

手机：18610160290

邮箱：ganwenmiao@deheng