民企风控，致敦在行1.0 | 企业之设立、治理、解散

前言

互联网大数据助力了企业经济发展，但也加速了竞争，扩大了经营风险。在快速发展的时代，企业在奔跑的同时一定不能忽视风险管控。否则一旦中雷，小则伤筋动骨，大则伤及元气，甚至走向动荡不安的境地。

企业风险贯穿企业经营发展方方面面，是一项系统性和专业性极强的制度设计，且需全员协同执行。

企业风险如何梳理？内控点怎样定义？时机如何把握？企业从设立到参与一些列市场经济活动，如何在风险防控的同时又实现获利？……

从这一期开始，致敦律师将和读者朋友们一起来了解有关企业风控那些事儿。民企风控，致敦在行~~~

一、 设立中的法律风险防范

企业设立是指发起人为了企业成立而实施的一系列行为。企业成立的标志是工商部门颁发营业执照。营业执照颁发，企业成立。现实中，致敦律师就企业设立过程中存在的法律风险作如下建议：

1.关于民营企业组织形态的选择。现实中的民营企业经营组织形态可分为个人独资企业、合伙企业、公司制企业。公司制企业又可分为有限责任公司和股份有限公司，与此相对应的还有子公司、分公司。不同企业组织形态的法律风险及后果不同。

充分了解特定产业、行业领域设立企业组织形态的相关规定，合理选择企业组织形态。

投资者应对涉及企业组织形态的相关知识点进行深入了解，在选择企业组织形式时，严格遵守法律法规政策，确保企业形式与法律法规政策相符合。

避免资金不足却坚持选择不适当的企业组织形态。

发起人在资金不足的情况下如果采取违法手段追求较高的组织形态，则需要面临发起人补足出资，缴纳罚款，以及承担虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资的行政和刑事责任风险；同时公司可能面临罚款、撤销登记或吊销营业执照的风险。建议投资者依照法律法规的规定履行出资义务，切忌拖延出资、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资等。可根据资金情况，用变通的形式暂时开展业务，等资金条件成熟时再进行注册变更。

综合考量，选择适当的企业组织形态。

建议投资者充分考量发起人的条件及资格，选择合适的企业组织形态；综合考量出资人的出资目的、经营预期和管理能力等因素，以选择适当的企业组织形态。

2.关于出资。私人出资是民营企业的资本来源投资者应充分注意出资的法律风险，并加以防范。

选择合理出资形式。

建议投资者在出资前对关于公司设立的法律规定进行全面的了解，或者借助专业机构的帮助，对出资资产进行严格的审核。

避免虚假出资。

虚假出资的法律后果是，虚假出资人要为自己的虚假行为向其他出资人承担违约赔偿责任、向公司承担补缴出资责任及赔偿责任、向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任等。建议严格遵守验资制度，在公司成立后，要设立专门的账户保障公司资金的安全，并且严格监督资金的流向，防止股东抽逃资金；通过审计确定是否抽逃出资。审计由专业机构和专业人员审查，并由其签名和盖章；建立严格的公司内部管理制度。

3.关于法定代表人。通常而言，法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定，以企业名义所从事的行为，即视为企业行为，由企业承担相应法律后果。

避免轻易挂名法定代表人。

实践中，民营企业出于种种原因，有的股东或投资人并不愿出任法定代表人，而是以他人的名义担任企业法定代表人。对于企业，一旦挂名法定代表人与实际股东或投资人发生矛盾或争议，整个企业将处于难以控制的风险之中。因此，股东或投资人借助他人担任法定代表人必须慎重，个人也不要轻易担任他人企业的挂名法定代表人。

避免法定代表人的越权代表行为。

除了法律有强制性规定或者第三人知道外，法定代表人以企业名义作出的代表人行为对企业具有法定约束力，企业必须承担该越权行为带来的不利风险及法律后果。建议强化企业财务负责人对法定代表人的制衡机制，实行企业印章分类管理机制等，从制度设计上保障企业权益。

4.关于企业注册。在企业注册过程中，应注意以下几个容易被忽略、不被重视，但在现实中往往会引起纠纷或给投资者带来意料之外的法律风险：

尽量注册地与经营地相一致。

实践中，民营企业出于经营成本或税收政策的考虑，企业注册地和实际经营地往往不一致，这也容易滋生法律风险，如容易出现债权债务履行地点不明确，遇诉讼事项时，可能涉及管辖法院、法律文书送达等问题。

避免超经营范围经营。

企业超经营范围经营，轻则面临罚款的行政处罚，重则将被吊销营业执照，失去经营资格，涉及合同的，也可能导致合同无效，无法得到法律保护。每个企业都需要根据其业务来确认其经营范围，考虑目前的业务与经营活动，考虑与该等实际业务与经营活动相关的或周边的业务与经营活动等等。

二、 治理中的法律风险防范

民营企业的治理是一种指导和控制企业的体系，企业治理结构明确了企业的不同参与者之间的权利义务分配。就企业治理而言，应注意防范以下法律风险：

1.关于企业设立协议和章程的制定。民营企业各投资者在企业设立之前，对企业治理结构予以足够关注，并在企业章程中予以确定，以防范其法律风险，其中最为重要的就是企业设立协议及企业章程。

重视企业设立协议。

建议出资人坚持签署书面的投资协议，并约定完备的投资协议内容；对小股东而言，还应考虑监督和制衡的特别约定，如约定某股东对公司高管人的提议权，由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书等。

重视企业章程。

建议严格按照企业的需要设置企业章程，尽量做到：①无违反法律强制性规范的内容；②企业管理事项有明晰、可操作的规范；③对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确规定；④对企业出现异常状况的事件有明确的可操作性规定；⑤具有符合企业特殊情况的不同规定。另外，小股东应该利用企业章程确保自己的权益不被侵犯。

避免随意修改企业章程。

建议严格依照法定要求修改企业章程：提出草案，股东会进行表决，，相关部门的报备审批或登记，需公告的依法公告。

2.关于股东（大）会、董事会及监事会的设置。目前，治理结构没有一个优良的标准，在公司法的背景下，应注意防范下列法律风险：

避免会议决议瑕疵。

股东会企业章程应详细规定表决时间、表决方式、表决标准（按人还是按资）、未按规定表决的法律后果等。此外，对在瑕疵出现后如何补救的问题，应有所了解。

充分保证股东权益。

股东充分利用章程“自治”原则，如规定当控股股东侵害公司利益时，赋予任一股东直接代为提起赔偿之诉的权利，或赋予异议股东回购请求权等。

董事严格履责。

董事应严格履行忠实义务，若出现相关职务瑕疵行为，建议采取事先和事后两种救济方式：一是在违法行为发生前行使阻却请求权；二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或股东直接提起诉讼，请求赔偿公司损失。

三、 解散及清算中的法律风险防范

作为民事权利主体，企业与自然人一样，具有一定的生命周期。对如何预防企业进入解散流程及解散后清算中的法律风险，作如下建议：

1.关于企业解散。企业解散是企业终止制度的重要组成部分，也是企业退出市场的重要法律途径。

避免企业僵局致使企业解散。

企业章程应妥善设计，在章程中约定出现僵局时的救济措施，合理设置各方股东股权比例。

2.关于企业非破产清算。公司清算活动安全有序、公平有效地进行，对于有效保护股东、债权人和利益相关人的权益都有重要意义。    

及时清算。

企业及其股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算；在清算期间，只申报债权，清算组不得对债权人进行清偿；不得开展与清算无关的经营活动。在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现财产不足以清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产。

依法清算，注销登记。

企业未经依法清算即办理注销登记，导致股东对公司债务承担相应的民事责任。清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向原企业登记机关申请注销登记。

清算方案需按正确顺序进行。

企业自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。进行支付时，严格按照下列顺序进行：清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务，股东分配剩余财产。

（摘编自济南中院、律法撷萃，有删改）