拍别人肩膀吸引注意力、获取财物的定性行为

【案例】

 2013年2月2日，赵某、李某在网吧发现一名男子将手机放在桌子右侧，赵某站在该男子身后拍拍该男子的肩膀。李某趁转身拿起手机就跑，赵某紧随其后。当时，该男子并没有意识到自己的手机被偷了。后物价中心认定，被盗手机价值2660元。

【不同意】

对于赵某和李某的行为定性，存在两种观点：

第一种意见认为，两人通过拍打受害人肩膀分散其注意力的方式获取手机的行为构成抢劫罪。

第二种意见认为，二人的行为构成盗窃罪。

【解说】

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，抢劫罪是指以非法占有为目的，趁他人不备，公然抢夺数额较大的公私财物的行为。客观方面是直接夺取他人紧密占有的财产，即直接对财产实施暴力，而不直接对人的身体使用暴力，但存在伤害受害人身体的可能性。在这种情况下，受害人将手机放在他旁边。赵某和李某通过拍打受害人的肩膀分散其注意力，取得了手机。这是对人的暴力，而不是对物的暴力，而且方式比较和平，暴力程度几乎可以忽略不计。未达到抢劫罪的程度，有伤害被害人身体的可能性。因此，不应构成抢劫罪。

其次，我国现行刑法修改后，第264条规定了盗窃罪：“盗窃公私财物数额较大，或者多次入室盗窃、盗窃、持械扒窃的，处处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本文中并未出现“秘密盗窃”一词，但“秘密盗窃”一直是盗窃罪界定的核心，其起源于1998年3月起施行的最高人民法院第《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 2017年12月17日，刑法第264条规定，以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的，构成犯罪。盗窃罪。”据此，长期以来，刑法学界的主流观点将盗窃罪的定义概括为：以非法占有为目的，秘密窃取大量公私财物的行为，或者盗窃公私财物的行为。财产多次。然而，如今一些更为公开的盗窃财产行为很常见。例如，“扒窃”被定罪并列为盗窃罪，就是证据。因此，“秘密盗窃”不再是盗窃罪的必备条件。 “非秘密盗窃不构成盗窃罪”的观点已被否定，司法界也逐渐放弃了只有秘密盗窃的一刀切观点。

综上所述，本案中，赵某、李某拍肩膀分散注意力的行为与扒窃时遮挡受害人视线获取财物的行为类似。手段比较平和，目的也是一样的。为了在不被受害人发现的情况下成功取得财物，应将其定性为盗窃。

（作者单位：江西省乐平市人民法院）