“你这瓜保熟吗”——恶搞性质短视频的合理使用辨析

文/ 李浩 上海市协力律师事务所

近日，经典场面“你这瓜保熟吗”在B站又以一种“另类”的方式火了起来，以该剧剧情“华强买瓜”作为关键词进行搜索，便可看到大量类似封面的视频：

该“万恶之源”是电视剧《征服》中的节选片段，时隔多年，又被创作精力旺盛的B站网友挖掘出来，产出了大量恶搞性质的二次创作。

实际上，此类“恶搞”性质的创作在B站等平台可谓是屡见不鲜了，各类影视剧，无论题材是严肃搞笑，无论背景是古今中外，无论该视听作品是很早以前就已上映或播出还是最近出品，只要是让网友们感到有趣的“名场面”，都会被进行大量的二次创作。

如日本动画《机动战士高达  铁血的奥尔芬斯》第二季中的“团长，不要停下来啊”、《啊！海军》中的“很有精神”、《三国演义》中的“我从未见过有如此厚颜无耻之人”等场面，都作为二次创作的素材而大量被使用，并以此创作出了不少新作品。

那么，对这些影视作品进行恶搞短视频性质的二次创作，是否存在著作权法上的风险？

“二创”，全称“二次创作”，指使用已存在作品中的文字、图像、影片、音乐或其他艺术作品进行再次创作。这一词汇包含的内容非常宽泛：对原作品进行解说评论、对原有作品进行戏仿、裁取原作品内容进行编排混剪、单纯截取精华片段等，都可以归为“二创”行为。[1]

前述B站等视频平台上火爆的二创，却又不属于上述几类。虽然恶搞类二创如混剪二创一般，将原作品的各种画面进行了选取、编排，并以这些素材为基础，融入了自己的表达和情感，形成了新的作品。但在创作目的和创作形式上，恶搞类二创却往往会在保留人物关系、基本故事架构的基础上，大幅度地修改故事情节，从而以原作品的素材为基础，创作出以“娱乐”或“搞笑”为目的，剧情同原作品大相径庭的新的短视频。

知识产权的性质系“专有权”（Exclusive Right），亦称“排他权”。这一权利性质已被我国《民法典》所明确。[2]所谓专有权，是指“阻止其他人不经许可而实施特定的行为”的权利。以著作权为例，法律规定著作权人享有“复制权”，因此任何人不得未经许可实施复制作品的行为。[3]

因此，要搞清楚此类二次创作类作品是否有侵权风险，首先需要确定此类作品有什么共同特点，以及是否在专有权规制范围内。

笔者认为此类作品存在以下特点：

1、总时长一般较短，此类视频的总长度很少超过五分钟。

至于此类恶搞性质的二次创作作品是否落入专有权控制，笔者观点如下：

结合此类视频的特点，笔者认为，本文所述创作行为主要受以下权利规制：即改编权、汇编权、信息网络传播权、修改权以及保护作品完整权。

首先，对于改编权的边界及认定，可参考法院在“武侠Q传”案[4]一审中的总结：改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。结合本文所谈论的二次创作问题，二次创作作品与原作品在画面上存在大量相同之处，具体故事内容虽可能存在较大差异，但大致情节脉络、人物之间的关系等皆存在大量相似之处，不同之处一般为简单后期创作或画面顺序的剪辑调整的结果。由此可见，此类二次创作的视频制作行为落于改编权的控制范围之内。

同时，我国《著作权法》将汇编权定义为“将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”，按此定义，“恶搞类二创”的行为模式，完全地落于汇编权的权利范围中。

其次，从作者将作品上传至视频网站平台的角度看，虽然二次创作的作品本身具有独创性，但其作品往往在内容和画面的选取上涉及大量原作品的独创性表达，因此用户把此类视频上传至视频网站平台，即便只是部分片段，也属于使他人可以获取的行为（making available），可能会涉及对信息网络传播权的侵犯。

最后，关于两项人身性权利在电影或类电作品中的认定，“鬼吹灯”著作权纠纷二审[5]法院对该两项权利，尤其是对保护作品完整权的理解做出了较为清晰的阐述，即对于原作的改动应当是必要的，且改动的幅度应当在必要范围内。改编后的作品应当在总体上与原作主题大致对应。不少二创作品对原作有着相当大的改动，有些甚至完全脱离了原作想要表达的思想与情感。此种修改很难被认定为“必要修改，且幅度在必要范围内”。但同时应当认识到，此类恶搞性质改编作品毕竟只是对原作品中极少的一部分内容、画面等进行“歪曲篡改”，因此能否认为此类视频侵犯了著作权人修改权与保护作品完整权，仍需商榷。

应当明确的是，著作权法的设立，并非是为了让著作权人对其作品进行绝对的权利垄断。著作权法的意义在于通过对作品的保护，激发社会对于创作的热情与动力。因此，一方面著作权法中的权利内容并非包罗万象，另一方面合理使用制度也就应运而生。换言之，并非所有可能侵犯原作著作权人权益的行为都被著作权法禁止，如购买盗版产品。而落入著作权法权利规制范围的行为也并非一定是侵权行为。就后者而言，任何合理使用的行为从本质上来看，都是未经许可实施某项著作权法原本规制的特定行为。因此，即便二次创作作品仅系通过对原作品的简单改编产生，明显应受改编权规制，但依旧不意味着此行为会被认定为侵权行为。

那么，如何来认定某种行为是否系合理使用行为？《伯尔尼公约》、TRIPs协议与《世界知识产权版权条约》等国际公约均允许各成员国对著作权进行限制与例外，但该限制与例外应当遵循“三步检验法”，即第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用。这里的“某些特殊情况”多指非营利性的或为社会发展需要而不得不使用的；第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突；第三，不得损害著作权人的合法权益。而从世界各国的立法例来看，最典型的立法例为两种，其一为开放式，如美国《版权法》第 107 条的“四要素标准”，其二为列举式，如中国著作权法中列举的12种合理使用行为。

从我国的法律规定来看，上述的原作品“名场面”二次创作的情形很难归属于《著作权法》所列举的合理使用的任何一种情形。且我国《著作权法》在最新一次修订中，吸收了《著作权法实施条例》21条“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的表述。这使得至少从文义解释看，某行为在我国若要构成合理使用，不仅要满足12种行为之一，还应满足“不影响正常使用、不损害合法利益”的要求。若从这一角度出发，本文所述的二次创作行为并非合理使用。

但笔者认为，我国作为前述公约的成员国，应当对公约条款中的规定予以遵守，而不能局限于12种法定情形。实际上，在许多案件中，我国法院早已跳出12种被列举出的行为，从合理使用本身的目的与价值出发，借鉴公约的三步检验法、美国的“转换性使用”规定，并参照我国《著作权法》的相关规定，以此对某行为是否构成合理使用进行开放式的判断。换言之，实施条例的相关规定应为对合理使用范围的拓宽而非限缩。对于合理使用的规定，还是应当考虑到三步检验法、转换性使用等方面。

首先，虽然bilibili等视频网站对于有一定播放量的作品有金钱奖励，但此类作品往往只是创作者出于自娱自乐或博人一笑的恶搞目的，对于某些影视作品中的“名场面”进行模仿或改编的二次创作与上传行为，虽很难被认定为是为了社会发展而使用，但同样很难被认定为营利性行为，应当属于在“特殊情况下使用”。

其次，根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献，“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。如前所述，此类视频的时长相当短，往往不到五分钟，其内容与画面的选取只占据原作品中极小的一部分，且一般而言此类作品仅在很小范围内“自娱自乐”式地传播，几乎完全不可能与原作品的相关市场产生任何冲突，因此，其应当属于不与权利人的正常使用相冲突。

最后，“不合理地损害著作权人的合法利益”条款往往被认为是最难解释的要件。解释本条款的关键点表现在两个方面：第一，本条款针对的是著作权人的利益而非权利；第二，受保护的利益以合法性为限，且损害受保护利益的行为以不合理为限。[6]事实上，多数使用行为都会给著作权人带来不同程度上的损害，因此以不合理为限，旨在认可未经许可使用他人作品并对其进行程度上的控制。对于此条的解读向来有所争议，笔者偏向于此条应当解释为一种辅助性的程度判断方法，即通过比例原则，辅助判断 “特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”之认定是否过于严格。[7]从上述二次创作作品的情况而言，二次创作作品存在使用原作品内容及画面比例极小、并非出于营利目的、不存在和原作品的市场及潜在市场冲突等特点，应当可以依据比例原则认定其不会损害著作权人合法利益。

综上所述，笔者认为如“华强买瓜”这一类的二次创作作品，虽然在特定的圈子里掀起了一阵阵的“玩梗狂潮”与视频创作，但却很难被认定为侵权行为。