孙华敏：如何将大象装入REITs之项目公司资产重组篇——整理出一个干净的“壳”

（本文大纲）

根据《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号）相关政策规定，开展公募REITs的基础设施资产应权属清晰、资产范围明确。因此，通常需要对项目公司进行资产重组，本环节的重组主要目的是形成“基础设施项目由项目公司单独持有+项目公司仅持有基础设施项目”互为唯一的“净壳化”效果，重组方案应根据项目的实际情况以及税务筹划进行设计，根据已申报的REITs项目，其在项目公司重组环节采用的重组方式及主要问题分析如下，本文大纲详见上图（案例引用不分先后）

第一部分 重组方式

一、新设公司+资产划转/作价出资模式

（一）平安广州交投广河高速公路封闭式基础设施证券投资基金（资产划转）

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其主要流程为：

1、完成项目公司的注册成立：为申报发行基础设施基金，广州交投已新设全资子公司项目公司并实缴100万元注册资本金，对此，广州市交通运输局于2020年10月16日作出了《广州市交通运输局关于新设广河高速公路（广州段）项目公司的复函》（〔2020〕629号）：原则同意广州交投新设全资所有的广河高速公路项目公司，承接广河高速项目的资产、收费及特许经营等相关权益。

2、取得相关有权机构决策。

3、获取债权人关于债务转移的同意：就项目公司重组事项，广河高速（广州段）项目相关债务的债权人及市高公司和广州交投其他对资产重组事项有相关限制条件的债务的债权人均已出具相关同意函。

4、完成银团贷款置换，由市高公司变更为项目公司。

5、市高公司完成清产核资。

6、重组相关的对价支付：由于是无偿划转，因此不涉及对价支付。

7、广河高速相关业务合同重新签署：关于项目公司重组前广州市高速公路有限公司或其营运分公司与相关业务合作方签署的业务合同，在项目公司重组后需要于项目公司存续的部分，项目公司已与相关业务合作方签署权利义务转让协议或重新签署广河高速项目相关的业务合同。

8、签署特许经营协议的补充协议：2020年12月29日，广州市交通运输局、市高公司、项目公司签署《广州至河源高速公路（广州段）项目特许经营权合同协议书之补充协议》，并约定：广河项目公司就项目高速公路享有独占的、具有排他性的特许经营权（不含服务设施经营权、广告经营权），项目公司享有的特许经营权包括收取项目高速公路车辆通行费的权利。

9、完成资产划拨：2020年12月29日，市高公司与项目公司签署《资产、债务及员工整体划转协议书》，市高公司将广河高速(广州段)特许经营权及相关资产、相关业务及合同、部分人员、关联债务等自2020年12月29日起整体划转至广河项目公司，基础设施项目公路资产属于整体划转范围。

（二）红土创新盐田港仓储物流封闭式基础设施证券投资基金（资产划转）

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2020年7月10日，经深圳市盐田港集团有限公司董事会文件《关于同意盐田港现代物流中心REITs基金项目立项的决议》（深盐港司董〔2020〕37号）批准，同意发起设立深圳市盐港现代物流发展有限公司。并设立项目公司时实缴150万注册资本金。

盐田港集团与新设项目公司于2020年10月13日签署《关于现代物流中心项目的无偿划转协议》，盐田港集团向项目公司无偿划转基础设施项目，自项目公司取得基础设施项目不动产权证书的日期起，项目公司正式成为基础设施项目的所有权人。

（三）鹏华深圳能源清洁能源封闭式基础设施证券投资基金（作价出资）

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2021年6月11日，深圳能源召开董事会，会议审议通过了《关于东部电厂（一期）资产划转的议案》，同意设立项目公司东部电力，注册资本金为人民币50,000万元，由公司100%持有，并将东部电厂（一期）相关资产按账面净值划转至东部电力完成全额实缴出资。

项目公司于2021年7月9日与深圳能源及其分支机构深圳能源东部电厂签署《集团内企业资产、负债及员工整体划转协议书》，深圳能源、深圳能源东部电厂已根据《划转协议》的约定向项目公司划转了东部电厂一期项目约定部分的所有权益、义务和责任，主要包括建筑物、构筑物、重要生产设备及其占用范围内的国有土地使用权。项目公司已于2021年7月28日取得了对应的不动产权证书。

（四）建信中关村产业园封闭式基础设施证券投资基金（作价出资）

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中关村软件园公司做出决议《北京中关村软件园发展有限责任公司2020年第七次临时股东会会议决议》《北京中关村软件园发展有限责任公司2021年第一次临时股东会会议决议》，以及项目公司作出《北京中发展壹号科技府服务有限责任公司2021年第一次股东决定》，中关村软件园公司与项目公司及其他方（如有）签署重组相关协议，中关村软件园公司拟将标的基础设施项目的房屋所有权及土地使用权以及其他相关资产、负债、人员一并转移到项目公司。截至2021年9月30日，中关村软件园公司已完成前述标的基础设施项目的房屋所有权及土地使用权、负债、人员的转移以及部分资金的划付，尚有部分资金未完成划付。

（五）东吴-苏州工业园区产业园封闭式基础设施证券投资基金（作价出资）

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科智商管主要资产为其持有的作为底层基础设施项目入池资产的国际科技园五期B区项目。国际科技园五期B区项目经过资产重组由原基础设施持有人科技公司剥离至科智商管。

根据苏州工业园区国有资产监督管理办公室于2020年7月2日出具的《园区国资办关于同意兆润控股对苏州工业园区产业园资产进行资产证券化（REITs）运作的批复》（苏园国资[2020]54号），园区国资办同意由科技公司出资100万货币资金新设全资子公司，通过物业资产划转/作价出资的方式将国际科技园五期B区项目及与之相关的债务、人员（如需）等分别重组至其新设全资子公司名下。

科智商管股东科技公司已于2020年7月17日作出《苏州工业园区科技发展有限公司股东会决议》，决定将位于苏州工业园区星湖街328号的国际科技园五期B区项目及与基础设施资产相关的人员（如需），以及人民币37,300万元的存量债务划转至科智商管名下。

就资产划转事宜，科技公司与科智商管签署《资产划转协议》，约定科技公司将其持有的位于“苏州工业园区星湖街328号”的国际科技园五期B区项目的房屋所有权（含地下建筑面积）及其占用范围内的分摊国有土地使用权，以及人民币37,300万元的存量债务划转至科智商管名下。

（六）国泰君安临港东久智能制造产业园封闭式基础设施证券投资基金（作价出资）

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此Reits共包含6个基础设施项目，分别位于上海、江苏。以“临港奉贤智造园一期”为例，其资产重组方式如下：2020年10月16日临樟公司成立，股东为临港奉贤100%控股2020年11月12日，临港奉贤与临樟公司签署了《上海临樟经济发展有限公司增资划转协议》，约定临港奉贤以截至2020年8月31日资产负债表中所记载的资产（含临港奉贤智造园一期）向临樟公司增资，由临樟公司取得和持有临港奉贤智造园一期。

二、公司分立模式

（一）博时招商蛇口产业园封闭式基础设施证券投资基金

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博时蛇口产园项目的项目公司为深圳市万融大厦管理有限公司、深圳市万海大厦管理有限公司。

2020年6月10日，招商创业股东招商蛇口作出了《招商局蛇口工业区控股股份有限公司关于深圳市招商创业有限公司分立、存续公司减少注册资本的决定》，同意招商创业以2020年5月31日为分立基准日，以派生分立的形式分立为存续公司招商创业和包括项目公司(万融)在内的四家派生分立公司。

2020年6月11日，招商创业在《深圳特区报》上发布了《深圳市招商创业有限公司关于分立、存续公司减少注册资本的公告》，向招商创业债权人公告了招商创业拟进行派生分立及减少注册资本等相关事宜。2020年8月20日，招商创业及招商蛇口签署了《债务清偿及担保情况说明》，对招商创业分立前的债务由分立后存续的招商创业与派生分立产生的包含项目公司的四家公司向所有债权人承担连带清偿责任进行了说明。

2020年8月26日，招商创业、招商蛇口与包括项目公司在内的四家派生分立公司共同签署了《深圳市招商创业有限公司分立协议》，对招商创业进行公司分立等事项进行了约定。

三、直接资产剥离模式

（一）国金铁建重庆渝遂高速公路封闭式基础设施证券投资基金

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2021年3月8日，项目公司通过股东会决议，审议通过关于项目公司剥离路外资产的议案，同意根据评估价值确定整体挂牌转让价格。

2021年3月10日，中资评估出具《重庆铁发遂渝高速公路有限公司拟转让资产所涉及的房地产评估项目资产评估报告》（中资评报字[2021]113号），评估范围为8套商业房产、25套住宅房产和27套车位房产；截至2020年12月31日，8套商业房产的评估价值为3144.56万元，25套住宅房产的评估价值为5192.51万元，27套车位房产的评估价值为374.1万元。

2021年6月1日，重庆联合产权交易所集团股份有限公司出具《交易结果通知书》（渝联交函〔2021〕1200号），载明：项目公司申请公开转让的重庆市渝北区洪湖东路55号19幢（原A23）-1-1-1号等52处房产整体转让（项目编号：202104001342）及重庆市北部新区财富东路6号19-1等8处房产整体转让（项目编号：202104001338）从2021年4月30日至2021年5月31日进行信息披露，期间仅征集到一家受让方中铁建重庆投资集团实业发展有限公司；请项目公司在收到该通知书后5个工作日内与受让方按公告及相关规定分别以不低于转让底价5566.61万元及3144.56万元签订资产交易合同。项目公司和铁建重投实业就8套商业房产的转让签署了编号为SR-21-08的《产权交易合同》，转让价款为3144.56万元；项目公司和铁建重投实业就25套住宅房产和27套车位房产的转让签署了编号为SR-21-09的《产权交易合同》，转让价款为5566.61万元。

根据重庆联合产权交易所集团股份有限公司于2021年6月9日出具的项目编号分别为202104001338和202104001342的《产权交易凭证》、项目公司收取资产转让价款的相关网上银行电子回单和上述60处房产转让前后的相关房地产权证/不动产权证书等，项目公司和铁建重投实业行使该次交易的行为符合交易的程序性规定、已完成转让价款的支付和不动产转移登记。

（二）华泰紫金江苏交控高速公路封闭式基础设施证券投资基金

在项目公司层面，本基金的重组情况为：收回对外股权和债权投资，清偿其他应付款。沪苏浙公司将其对外的委托贷款收回，将对江苏现代路桥有限责任公司和对江苏高速公路联网营运管理有限公司的股权投资转让给沿江高速公司。

第二部分 重点问题分析

一、无偿划转的概念分析及适用法规

国有资产（无偿）划转是国有资产变动的一种特殊方式，是国有企业重组和改制过程中常采取的一种方式。国有资产无偿划转是指在不改变国有资产性质的前提下，以无偿转让的方式变更国有资产占有、使用权的行为（《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》-20210928）。《企业重组有关企业所得税处理通知》（财税﹝2014﹞109号）对居民企业资产划转的税务处理作出明确规定，可见，居民企业与国有企业一样，均可采用资产（无偿）划转的方式对资产进行重组。特别的，关于国有资产（无偿）划转，应以不会造成国有资产的流失为基本原则。

资产划转是资产剥离的常用手段，在房地产并购重组的业务背景下，目标企业资产、债权、债务比较复杂，或者目标资产本身涉及的债权债务比较复杂的情况下，如果能通过资产划转的形式先将资产干净或清晰地剥离出来，然后由收购方继续完成对剥离出来的干净状态下的资产进行收购，那往往能更好地解决交易架构和交易风险控制的问题。以常见的项目收购为例，如果债权债务复杂的母公司能将目标地块或目标项目通过资产划转的形式先注入到一个干净的全资子公司里，然后由收购方收购该子公司的股权，那就不仅解决了与原母公司风险隔离以及交易安全的问题，还在一定程度上规避了直接转让资产导致的高额税负的问题（资产划转后一般做股转）。因资产划转能享受相应的税收优惠政策，因此通过资产划转的方式剥离资产后再完成资产或股权转让成为了解决复杂并购交易的首选方式之一。

二、派生分立与新设子公司的异同

公司分立是指一个公司根据《公司法》的规定，分立成两个以上的公司。公司分立主要包括派生分立和新设分立两种方式。派生分立指一个公司将一部分财产或营业依法分出，成立两个或两个以上公司的法律行为。原公司继续存在，原公司的债权债务可由原公司与新公司分别承担，也可按协议由原公司独立承担。新公司取得法人资格，原公司也继续保留法人资格。新设分立指一个公司将其全部资产分割，解散原公司，并分别归入两个或两个以上新公司中的法律行为。原公司的财产按照各个新成立的公司的性质、宗旨、业务范围进行重新分配组合，原公司解散，债权、债务由新设立的公司分别承担。

X公司设立全资子公司的行为，形式上与公司派生分立近似，但二者存在显著的区别，主要表现在：

1）程序不同：公司分立需依照《公司法》规定召开股东大会，编制资产负债表及财产清单，自作出决议之日起十日内通知债权人，三十日内在报纸上公告。而设立子公司则并无上述要求。

2）权益性质不同：设立子公司后，X公司对子公司享有的是股权，股权所具有的财产性权益归属于X公司；而公司分立后，X公司对分立后的公司并不享有股权权益、财产权益，通常是X公司母公司对分立后公司享有上述权益。

3）对资产负债表的影响不同：设立子公司后，X公司的资产总额不变，变化的只是资产的形态，即资产科目内的现金科目减少，而长期投资增加;而在公司分立中，X公司不仅资产总额减少，并且所有者权益也相应减少。

4）对外责任承担不同：设立子公司后，由子公司独立对外承担民事责任。公司分立后，除分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议外，分立后的公司对分立前公司债务承担的是连带责任。

很显然，公司分立与设立子公司最重要的区别是：在公司分立的情形下，分立后的公司应与原X公司进行财产分割，分立后的公司财产、股权均不属于原X公司；而公司设立子公司后，子公司股权仍归属于原X公司。

三、资产划转环节征得债权人

同意问题分析

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第8条规定：“划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。”第18条规定：“有下列情况之一的，不得实施无偿划转：（五）划出方债务未有妥善处置方案的。” 第16条的规定：“批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：（七）划出方债务处置方案……”，  由此可见，在国有资产无偿划转方面，取得债权人同意并非强制要求，仅需通知债权人并制定债务处置方案。实践中也很少有征得债权人同意的做法。

但值得注意的是，根据《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。第541条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使”。

根据《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。实践裁判案例中也不乏判决划入方存在就划出方债务在接收资产范围内承担赔偿责任的风险（公报案例：(2017)最高法民终181号），或无偿划转协议有被人民法院撤销的可能（案例：(2017)最高法民再92号）。

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在100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司无偿划转模式中：涉资产转移的情形与债务人无偿转让财产、低价转让财产的情形在实质上并不相同，划出方在转移减少固定资产的同时，自身增加了对子公司的股权投资权益，划出方所投资转移的固定资产，由其享有的物权转化为对子公司所享有的股权，所产生的法律后果仅是划出方的法人资产形态与结构发生了变化，但划出方法人资产权益总量并不发生变化（案例：(2021)川01民终11267号），并且，划出方将资产划出后随即按照公允价值将项目公司的股权进行出让，综合来看实质是划出方已完成对基础设施项目的变现，不产生对债权人利益造成损害的法律后果。

在100%直接控制的母子公司之间，子公司向母公司无偿划转，以及受同一或相同多家母公司100%直接控制的子公司之间无偿划转中，由于划出方并未能将无偿划转资产转化为股权形态，会实质涉及对债权人利益造成损害的法律后果，采用此两类模式进行无偿划转的，未经债权人同意，可能会面临无偿划转协议被债权人撤销或划入方存在就划出方债务在接收资产范围内承担赔偿责任的风险。 

四、国有资产划转进场交易的问题分析

国有资产进场交易的目的是通过公开公平的场内交易确保国有资产以更高的价格进行交易，实现国有资产的保值增值，但无偿划转并无相应对价，并非典型的交易行为，且仅在国有主体间流转，不涉及因交易价格不合理导致国有资产流失的问题。并且根据《企业国有资产法》“本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外”。可见，无偿划转不属于国有资产转让的概念范畴，而是与之并列的一种国有资产变动的方式，《企业国有资产交易监督管理办法》所列的企业国有资产交易行为也未将无偿划转明确列举，因此，无偿划转无需适用经过场内交易程序。

五、项目公司重组环节税费负担分析

在企业增值税负判断环节，其实质即判断项目公司重组环节是否适用“企业重组特殊性税务处理”，因此，需要明晰以下几个概念才能对此有更好的判断：

（一）企业重组的概念

因此，在reits项目公司重组环节所涉“新设+资产划转”、“新设+作价出资”、“派生分立”均属于适用特殊性税务处理中的企业重组概念。

（二）特殊性税务处理的条件

（三）特殊性税务处理的方式

（四）在资产划转中，被划入企业

将标的资产计入资本公积

是否算作已股权支付对价？

通过以上分析可见，无论是“新设+资产划转”、“新设+作价出资”还是“派生分立”，在项目公司重组环节均可适用企业重组特殊性税务处理，但由于后续的股权转让给专项计划环节的需要，使得项目公司重组环节适用的“股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动”特殊性税务处理条件归为不能。《关于基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点税收政策的公告》（财政部 税务总局公告2022年第3号）的颁布目的之一旨在解决项目公司重组环节的税负，其主要内容为：“一、设立基础设施REITs前，原始权益人向项目公司划转基础设施资产相应取得项目公司股权，适用特殊性税务处理，即项目公司取得基础设施资产的计税基础，以基础设施资产的原计税基础确定；原始权益人取得项目公司股权的计税基础，以基础设施资产的原计税基础确定。原始权益人和项目公司不确认所得，不征收企业所得税”。由于在项目公司重组环节不一定通过“取得项目公司股权”的方式进行，那如何解释“取得项目公司股权”成为一重要关注点。

参照《财政部关于做好执行会计准则企业2008年年报工作的通知》财会函〔2008〕60 号：8．企业接受的捐赠和债务豁免，按照会计准则规定符合确认条件的，通常应当确认为当期收益。如果接受控股股东或控股股东的子公司直接或间接的捐赠，从经济实质上判断属于控股股东对企业的资本性投入，应作为权益性交易，相关利得计入所有者权益（资本公积），以及依据财政部 税务总局公告2022年第3号文的特殊性税务处理方式与企业重组特殊性税务处理方式类同，以及当前国家对Reit产品的支持，笔者倾向认为应对“取得项目公司股权”做广义理解。由于各方理解的确存在差异，建议后续重组尽量避免使用上文的资产划转且未增资的方式进行重组，以避免被认定为未“取得项目公司股权”而导致税负增加的风险。

另提醒注意：

一、免税收入对应的成本费用可以税前扣除，不征税收入对应的成本费用不可以税前扣除。（一）《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）第六条关于免税收入所对应的费用扣除问题规定，根据《实施条例》第二十七条、第二十八条的规定，企业取得的各专项免税收入所对应的各项成本费用，除另有规定者外，可以在计算企业应纳税所得额时扣除。（二）根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十八条规定，企业的不征税收入用于支出所形成的费用或者财产，不得扣除或者计算对应的折旧、摊销扣除。

二、各地税务机关对政策解读可能存在偏差，对于法规没有明确的情况下，税务机关往往采用谨慎的态度，因此，税务征收存在各地口径不一的情况，若要适用特殊性税务处理，建议必要时与当地税务机关进行沟通、确认。

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作者简介

孙华敏

北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人

孙华敏律师本科毕业于华东政法大学，并取得新加坡国立大学研究生学历，孙律师的主要执业领域为：结构化融资、资产证券化、境内外并购、私募基金、银行金融、公司常年顾问业务、诉讼、仲裁等。

在资产证券化领域，孙律师代表多家银行、汽车金融公司、集团财务公司发行资产支持证券并提供法律服务，在机构间报价系统资产证券化、交易商协会资产支持票据、银行间不良资产以及信贷资产证券化、交易所企业资产证券化、银登中心结构化融资等领域均参与发行多单产品。

在银行金融业务领域，孙律师为香港等境外银行及其中国境内子行或代表处跨境支付等方面提供了专项法律服务。涵盖银行贷款、信托管理计划、银行理财产品、信托基金产品等常规法律服务。

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