“直播带货”中乱花渐欲迷人眼的虚假宣传

如杨晨律师《“直播带货”行业中的各方主体责任》一文[2]所述，对于“直播带货”的法律性质，目前有不少观点倾向于是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条规定的商业广告，认为“直播带货”的最终目的旨在吸引消费者完成消费行为，在此基础上，将“直播带货”纳入《广告法》的监管范畴似乎无可厚非。但是，带货过程中的“预告”“福利”等环节也可能会存在虚假宣传问题，并且参与“直播带货”的各方主体及合作模式的复杂性使得按照现行《广告法》进行监管可能存在难度。因此，除去《广告法》规定的内容，且其他法律法规也未对虚假宣传行为作出专门规定的，可以依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条的规定，对于经营者竞争性损害的交易行为，包括虚假宣传行为，进行规制。[3]

同时，我们注意到，在近日国家市场监督管理总局官网公布的《市场监管总局对瑞幸咖啡（中国）有限公司、瑞幸咖啡（北京）有限公司等公司不正当竞争行为作出行政处罚》[4]中，对为瑞幸公司实施虚假宣传行为提供实质性帮助的公司，以违反《反不正当竞争法》第八条第二款的规定，进行了相应处罚。尽管我国法律法规并未对“虚假交易”作出定义，但我们认为，直接或间接参与或牵涉入一宗或多宗交易，而该笔交易并非真实，或通过制造虚假的表象方式，均可构成虚假交易。同时，《反不正当竞争法》第八条第二款并未限定于虚假交易情形，还包括了其他方式。

因此，除“直播带货”中的各方主体外，与其进行合作运营的其他主体，还要注意避免以帮助虚假宣传的主观目的，实施帮助虚假宣传的行为，如进行“刷单”“刷点击量”等行为，导致触犯《反不正当竞争法》第八条第二款的规定，受到行政监管。

《广告法》第二条规定：“……本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。……”其第三十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

《互联网广告管理暂行办法》第十一条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”

毋庸赘述，作为直播带货平台，首先应依据《互联网视听节目服务管理规定》《电信条例》《互联网直播服务管理规定》等现行法律法规的规定，取得相应的许可及备案，并对后台的用户及内容进行审核管理等，才可以从事相应的直播服务。

其次，直播平台一般仅扮演电子商务平台提供者的角色，不直接参与卖货的宣传行为。然而，当直播平台自带销售功能时，尤其是直播平台直接参与发布推介商品的内容，属于商业广告，此时从法律层面来看，似乎直播平台属于广告发布者，应对广告内容履行审查义务，避免存在虚假宣传等内容。直播平台被认定为广告发布者的，一般在直播界面点击购买时，需要跳转至产品页面才能进行购买行为（该页面的广告内容多由产品商家自行制作），此时直播平台对前端广告内容的审查深度，应当参考原国家工商总局广告司编写的《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》，包括但不限于：（1）跳转、链接到的页面所属的媒介是不是广告主自设或者拥有合法使用权的；（2）前端广告内容与链接内容的关联性，是否指向同一市场主体或同一商品、服务；（3）链接内容是否含有法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品、服务。

不过，鉴于直播的即时性及自主性，直播平台审核是否存在虚假宣传的广告内容仅可能为在直播前演练的内容、产品提词内容等材料，主播在直播过程中出现口误、未按照事先演练内容进行宣传都是很有可能出现的情况，此时，要求其履行广告发布者审核义务确实过重，不宜直接将上述情况下的直播平台经营者一律认定为广告发布者。

“直播带货”中，公众直观接触到的是主播在直播界面中对产品进行推荐、销售，头部主播的“坑位费”[5]高昂且难求，并且主播与产品厂商、直播平台的多种合作模式，使得主播的身份并不是单一的。在《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（征求意见稿）“（四）网络主播的法律责任”中，规定“……直播内容构成商业广告的，应根据其具体行为，按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。”更进一步表明了监管部门意识到主播在商业广告中兼具多重身份。这使得主播更加容易陷入虚假宣传的问题中。

首先，主播以自己的名义接受委托发布广告的，当然属于广告发布者。不过，目前较为流行的做法是主播通过MCN机构来承接“直播带货”业务，此种情况下，就要考虑主播与MCN机构之间的关系。若两者仅为合作关系（通过双方签订的协议内容进行具体判断），而MCN与主播共同对广告的内容进行了设计、制作，并最终由主播进行发布的，主播同时构成广告发布者及广告经营者。反之，双方仅合作对广告内容进行发布的，主播可能仅构成广告发布者。

其次，通过直播带货方式对产品进行推荐、证明的，可能被监管部门认定其作为广告代言人进行推荐、证明。而认定广告代言人的实质为是否能让公众意识到其是“以自己的名义或形象”对产品进行宣传、推荐。一个例外情况是，中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》“（三）互联网广告中的广告代言人的特别情形”中，写明“已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，应当认定为该互联网广告的广告发布者。”[6]实践中，企业为规避广告代言人的规定，使用其员工、聘请名人成为其公司员工、推荐官等，在直播等平台上进行产品的宣传广告工作的，使得上述人员不符合《广告法》第二条所称的广告代言人。

综上，对于“直播带货”这一领域，在监管责任并未完善之前，各方参与主体应主动按照具体的合作模式确认自己的法律地位并遵守相应的义务，提前防范各环节可能存在的虚假宣传风险。