贸仲国际投资仲裁规则如何实现当事人意思自治

近年来，随着跨境投资的增长，投资者与东道国之间的投资仲裁案件也相应增长。根据联合国贸易和发展委员会2017年11月发布的《投资者-东道国争议解决特别更新：事实和数据》（Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures）：2017年1月-7月,有至少35起基于投资条约或协定的投资者-东道国争议（以下简称“投资争议”）案件，使得投资争议案件总数累计增加至817起，累计有114个国家遇到了一起或多起投资争议案件。

与国际投资仲裁发展趋势相一致，随着中国成为同时接受外来投资和对外投资国家，中国政府和企业近年来涉及的投资争议案件也在逐渐增加。根据ICSID公布的数据，2007年至今，共有6起中国当事方针对外国政府在ICSID发起投资仲裁。ICSID 还分别在2011年、2014年和2017年受理了马来西亚Ekran Berhand公司、韩国Ansung Housing Co., Ltd.和德国Hela Schwarz GmbH公司针对中国政府提起的投资仲裁案件。

与企业之间的商事争议不同，投资者和东道国政府之间一般较少签订关于投资保护的专门协议，但是东道国政府的征收、国有化、歧视待遇往往会给投资者带来巨大损失。例如，在平安银行诉比利时政府一案（ARB/12/29, ICSID）中，中国平安人寿保险股份有限公司、中国平安保险（集团）股份有限公司（以下合称“中国平安”）在2007年至2018年以累计超过20亿欧元的价格收购富通集团（ Fortis Group）股份。2008年，富通集团的银行业务受全球金融危机影响出现严重的流动性问题。自2008年9月开始，比利时政府向富通集团下属的富通银行（Fortis Bank）注入超过47亿欧元的资本，获得了近50％的股权，并最终于2009年5月将富通银行75％的股份转让给法国巴黎银行。此干预行为使中国平安的投资大幅缩水。2008年底，中国平安为富通股票投资计提减值准备228亿元。 

在面对前述因东道国政府行为引起的损失时，投资者多依据国家间的国际条约、多边协定、双边投资保护协定等有关投资保护的规定寻求救济。据联合国贸易和发展委员会统计，2017年的投资争议案件中，约80%的案件是根据双边投资保护协定BITs）发起，剩下的20%是基于包含有投资条款的条约（TIPs）提起。

从投资争议受理机构和适用规则来看，截止2017年7月31日，61%的案件由国际投资争端解决中心（ICSID）根据《ICSID公约》或《ICSID附加便利规则》受理；联合国国际贸易法委员会的仲裁规则(UNCITRAL)使用比例排名第二；第三是斯德哥尔摩商会的仲裁规则。

概括而言，投资者在面临东道国的征收、国有化、歧视待遇等行为时，可寻求的救济手段以国家间的国际条约、多边协定、双边投资保护协定的规定为主。在没有国家间的协议、条约或公约时，投资者往往得不到有效的救济。同时，即便存在国家间的协议、条约或公约，投资者对争议解决机构、规则的选取也多受这些协议、条约或公约的限制。

2017-2018年度中国企业“走出去”调研报告显示，约40%的央企、国企遭遇了与东道国相关的风险，其中最主要的风险是东道国法律不健全、外国投资者受法律保护程度不足、投资产生争议后得不到救济。大部分受访企业同时认为有必要由中国主导设立一个新的国际性投资争议解决机构。

为顺应国际投资仲裁增长趋势和满足中国企业对新的国际性投资争议解决机制的需求，中国国际经济贸易仲裁委员会在2017年发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则（试行）》（以下简称“《贸仲投资仲裁规则》”）。 该规则借鉴国内外成熟制度和实践，在受案范围、程序设计、公开审理、仲裁员专有名册、第三方提交书面意见、合并仲裁、第三方资助、仲裁与调解相结合、先期驳回、裁决期限、紧急仲裁员等方面做了灵活且高效的安排。

其中，《贸仲投资仲裁规则》关于程序设计的规定为当事人提供了更灵活的自主救济选择。《贸仲投资仲裁规则》第二条有关受案范围的规定认可“当事人之间解决国际争端的仲裁协议可以规定在合同、条约、法律法规或其他文件中”这样，除了传统的国家间条约、协定规定的投资保护救济机制外，企业也可以与东道国政府签订投资保护合同或其他文件，设置不同的投资保护救济机制。企业还可进一步地根据《贸仲投资仲裁规则》的规定设计仲裁程序和规则：《贸仲投资仲裁规则》第三条“规则的适用”第（三）款规定“当事人约定将国际投资争端提交仲裁委员会依据本规则进行仲裁，但对本规则有关内容进行修改的或约定适用其他仲裁规则的，从其约定……”。

此灵活安排机制对于正在走出去的中国企业意义重大。一方面，传统的ICSID、SCC和ICC仲裁院投资仲裁机制，对于中国企业而言，存在期限长、费用高、不熟悉程序、法律资源难以协调等方面的问题，造成使用上的障碍。而《贸仲投资仲裁规则》允许企业与东道国政府就程序规则在合同或其他文件中进行约定、设计和更改，同时又设定了6个月的审理期限，增强灵活性的同时又确保了效率，费用相对其他仲裁机构也较为适中 。

另一方面，随着“一带一路”的推进，中国企业打交道的东道国可能是法治发展不健全或适用不同法系（如伊斯兰法系）、没有与中国政府签订双边投资保护协定或没有与中国政府共同参加国际公约的国家。《贸仲投资仲裁规则》在这种情况下为企业提供了一种可自主设计的救济机制，增强了救济的可预期性和确定性。

综上，《贸仲投资仲裁规则》在弥补我国仲裁在国际投资仲裁领域的空白的同时，为投资者提供了一套灵活的可自主设计的救济机制，对企业“走出去”和国家“一带一路”战略实施提供了强有力的保障。