构成要件的判断和辩护策略简议

一、选题的意义 
       刑事法治事关国家、社会和家庭、个人，是和平年代最重要的事务。不管是主动改革还是倒逼改革，中国刑事法治不断进步是显而易见的，刑法已经到修正案（九），刑事诉讼法也历经三次大修并将迎来第四次大修。刑事法的修改完善为从事刑事辩护工作的我们带来了历史性的机遇和挑战。今天很有幸向大家汇报一下我对这个领域的一些粗浅思考，一起学习探讨。 刑事法体系包括刑事实体法和程序法。在程序法领域，有“先有程序后有实体，程序法催生了实体法”的基本共识。尽管刑事实体法学领域的强大，使得其未必完全认可此说法，且不太重视程序法，但在刑事法体系中，发展轨迹大概也是如此。因为，想象一下，人类有实体利益纠纷后才有解决路径并固定化为一般解决指引规则，从而成为实体法。在此过程中，一定是先有一套程序规则，确定由谁解决、如何解决以及最终定纷止争。某地或某领域发生了实体规则破坏事件，如一个人打伤了另一个人，又或一个人买了一支枪，或证监会某个官员利用内幕信息进行股票交易等等，这些为属地刑法所禁止的行为发生，由此激发刑事追诉程序，最终实现刑事实体法。从这个角度来看，刑事实体法是刑事法实现的发端，激发追诉。先有追诉后才有辩护，尽管刑事辩护中经常运用到实体法，但刑事辩护本身是个刑事程序法范畴的概念。 
       在刑事辩护领域，根据不同的刑事诉讼模式有不同的辩护模式。刑事诉讼模式是中外诉讼法学理论界对刑事诉讼进行研究归纳后抽象出来的理论模型，以后有机会再展开和大家探讨。一般来说，当代刑事诉讼分为三种模式：职权主义模式、当事人主义模式以及混合式模式；也有称为职权主义模式、对抗制模式和混合式模式。随着人权保障理念的逐步强化以及科学技术进步与发展，这几种模式逐步有趋同和混同的趋势。结合刑事辩护的基本方式，学界将刑事辩护归纳为程序性辩护和实体性辩护。很多同仁津津乐道的德肖维茨的“最好的辩护”，即是指的程序性辩护，攻击诉讼程序瑕疵和破绽，特别是攻击取证程序的瑕疵和破绽，从而使得非法证据得以排除，指控的案件事实难以成立，最终取得最佳辩护效果！这也是当下重特大冤假错案的纠正路径，辩护律师一战成名，激荡人心！而实体性辩护多为围绕是否构罪、此罪彼罪、罪轻罪重展开，法庭通常不太愿意容忍辩护律师进行深度探讨，难以出彩。 
       但是，生活经验常识告诉我们，精彩的剧情永远是少数，平淡无奇才是生活的本来面貌。我们不得不承认，大量刑事案件的辩护工作是和实体性辩护有关的，没有多少慷慨激昂，需要一步一个脚印把案件办利索，办的有成效，办得让委托人当事人满意。在我看来，仅就办案来说，如果说刑事辩护中有10%是需要剧情化的辩护才能，其中90%的权重则是需要放在看清证据，研究法条和司法解释，琢磨各个构成要件环节有无“漏洞”可钻等枯燥的东西。所以，基于这种理解，今天的探讨也是围绕这个主题来进行。在阐述过程中，借鉴采纳了部分学者的最新研究成果，一并致谢！


       二、构成要件和罪状 在刑法学的范畴里，构成要件与罪状是与刑事司法实践密切相关的两个概念。 
       （一）构成要件 
       刑事法学领域的探索一直处于活跃的状态，但最具影响力的是两次争鸣（学术争议），一为刑法学中的犯罪构成理论中的“四要件说”与“三阶层说”之争，一为刑事诉讼法学中的“客观真实”与“法律真实”之争，事关两个重大法学领域乃至国家司法理念向何处去的根本立场。由于这两个问题过于宏大，有机会可以略微展开一些。而对于刑事辩护实务来说，做稍许了解即可。鉴于大家对此一定有过不少的了解，在这里就简要介绍一下有关构成要件的两个理论。 在刑法学理论上，构成要件和犯罪构成要件是截然不同的概念，甚至可以说是相互更替取代的两个概念。 1.犯罪构成要件 通说认为，是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体，其构成要素为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观和犯罪客观，即通常所说的“四构成要件”，为前苏联学者所创立，也为当前我国司法实践中主流犯罪构成理论。按照“四构成要件说”，如果行为同时具备刑法所规定的主体、客体、主观、客观要件，则构成犯罪。 2.构成要件 是指刑法规定的客观的违法类型，通常使用“构成要件该当性”表述，即指行为符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，通常认为包括主体、行为、客体、结果、因果关系等要素，是“三阶层说”理论体系范畴下的概念。所谓“三阶层”，分为该当性、违法性和有责性，为德国学者创立。在“三阶层说”下，犯罪构成体系呈递进性，遵循一种层层递进的逻辑进程。其中，构成要件该当性是一种事实判断。只有在事实判断的基础上，才能继续展开法律判断与责任判断，即违法性和有责性判断，最终形成犯罪认定过程。 3.联系和区别 从上述基本界定来看，“构成要件”构成了“犯罪构成要件”的一部分，其余部分有交错。刑法学界关于二者的争论，在理论界产生了深远的影响，并衍生出“三要件说”和“二要件说”等各种理论，为定罪的各个要素的重新理顺和整合提供了不同方案。关于这方面的知识，二者的联系和区别，可以查阅近些年来关于这方面的著作进行详细了解。在我理解看来，关于构成要件等定罪理论的演进，实际上和人权保障因素的介入与程度有密切关联。所遵循的定罪理论是否科学合理，应以其在特定的司法程序下司法工作人员会形成何种判决为检验标准。如果在该理论的指导下，司法人员在充分保障诉讼人权的前提下形成客观、公正的判决，则是科学合理的；如果违反诉讼规律，人权保障机能缺失，判决难言客观公正，则再完美的理论体系也是孤芳自赏。 4.权衡运用 在实践当中，“四要件说”的影响力仍然占主导地位，“三阶层说”还需要进一步推广。特别是，无论哪种学说，都是从定罪角度构建理论框架，是“立”，考虑的是整体的科学合理；而从辩护角度出发，辩护的立场永远“破”，即所谓的“你说东我说西”、“你说此我说彼”、“你说重我说轻”，考虑的是对定罪环节上的解构破坏。因此，持有哪种理论，客观上对理顺定罪思路有影响，但整体上不影响辩护策略。此外，对于辩护来说，特别是中国刑事诉讼中的辩护，从以某一罪名立案侦查开始，就开始了有针对性的辩护活动，哪个要素存在问题，就从哪个要素下手。有鉴于此，基于习惯，照顾沟通的方便，本次借用“三阶层说”下“构成要件”这一术语，但以下关于辩护策略的讨论还按照“四要件”的主体、客体、主观、客观来进行。需要说明的是，讨论主观和客观，特别是故意、过失、目的、动机以及责任能力时，这些要素其实属于“有责性”阶层范畴，已经超出了“构成要件”该当性范畴。因此，在运用上述术语方面仅仅是出于当前实务中理解方便而使用。实际上，辩护工作都是紧随刑事追诉的步骤而进行的，并无所谓的独立的层次感。 
       （二）罪状 
       罪状是指刑法分则条文对犯罪具体情况的规定和描述。其内容通常为对犯罪的构成要件的说明。关于罪状的分类有些说法，如，简单罪状，即在条文中只简单地描述具体犯罪的基本构成特征；叙明罪状，即在条文中较为详细地描述具体犯罪的构成特征；引证罪状，即引用刑法分则的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征；空白罪状，即未在条文中直接表明某一犯罪的构成特征，而是指出确定该罪需要参加的其他法律、法规。 我理解，了解罪状是辩护工作的基础。当我们得知立案罪名后，第一时间要做的就是核对罪状是否符合。在此基础上才有辩护工作所涵盖的法律咨询服务、收集调取证据等等。 
       （三）构成要件和罪状的联系和区别 
       1.抽象与具体 在刑事司法中，构成要件作为一种司法理论，确实是头脑中的技能，是一种内在于执法体系中诉讼主体的共同理念，是抽象的理论工具和行为模式。 就实际操作来说，所须严格遵守的是罪状，结合刑法总则条款和分则规定进行定罪量刑。在辩护而言，所能做的、所应做的就是紧抠罪状所规定的各个要素，力求在实体上解构或破坏，程序上缓解或终止。 
       2.联系纽带 我理解，在构成要件和罪状之间，其中动态的联系纽带是证据：构成要件——证据——罪状。为什么这样说呢？抛开理论学说的纷繁复杂，单就一个行为被定为犯罪，由抽象的犯罪立法理念转化为现实的定罪量刑，其间是通过现实当中发生的信息，并进而经由司法的介入后形成具有法定效力的证据，在此基础上完成案件事实的法律重构并得以罪状的实现。由此可见，我们辩护的思路应该是从犯罪的一般理论得出构成要件，识别罪状，并根据证据的情况切断或者解构罪状的实现。
 
       三、构成要件的判断和辩护策略 
       通过以上一些基本概念的梳理，我们可以初步得出辩护的大概路径。具体到在实践当中，先是要判断构成要件的状况，才便于辩护策略的确定。以下结合一些案例来进行探讨             （一）犯罪的静态两端 假设犯罪是个“链条”的话，这根“链条”就像线段，其两个端点就是犯罪主体和客体。认定犯罪必须先确定主体和客体，然后才有犯罪事实。所以，辩护工作最基本的工作也就是先识别主体和客体，并衡量其是否符合罪状的规定。 1.主体 接受委托后（甚至是接受委托之前就已开始），辩护工作的第一个步骤应该是了解“谁犯了事，犯了哪门子事”。如，街头贩夫走卒，单独不可能因为贪污受贿被抓；女汉子，除非掩盖性别，否则不可能因为自己强奸而被告，等等，这其实说的就是对犯罪主体是否有特殊要求的问题。关于犯罪主体的理论划分和归类中，普通犯和身份犯对于辩护来说是最有实践意义的。 普通犯是相对应身份犯而设定的概念。所谓身份犯，通常认为，法律将特别的“身份”要素规定为构成要件或为刑罚加减或免除之原因的，这种犯罪称为“身份犯”。反之，刑法上多数犯罪，原则上于行为人的资格并未设限制性条件的，即为“非身份犯”，又称“普通犯”。身份犯与普通犯的分类和识别对于罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定和辩护有重要意义。如： （1）单位犯罪主体 单位犯罪是法定犯，必须是法律明确规定才构成犯罪。近几年，媒体或者其从业人员通过运用威胁曝光手段敲诈企业的案件不在少数，报道中频频见到“敲诈”字眼。但在刑法上，却不能一概而论定敲诈勒索罪。敲诈勒索是典型的普通犯，只能是自然人犯罪，没有规定单位犯罪。这种情况下，如果企业提供了对价的报道服务，则构成强迫交易罪；如果没提供，反而不构成犯罪。但是，通常企业正规进账肯定要有合同，有对应交易标的，否则难以平账。甚至为了掩盖敲诈所得事实，会签订假协议。但刑法的有趣在于，如果不签订合同，无交易事实和标的，却有可能不构成犯罪。由此可见，犯罪主体资格要件的判断，在某些特定罪行场合对于辩护工作以及法律咨询服务来说具有重要意义。 案例1:21世纪传媒强迫交易案 2015年12月24日，据央视消息，今天上午9点，上海市浦东新区人民法院对被告单位广东二十一世纪传媒股份有限公司强迫交易案，被告人沈颢敲诈勒索、强迫交易、职务侵占案，被告人乐冰职务侵占案作出一审判决。浦东法院以强迫交易罪，判处被告单位广东二十一世纪传媒股份有限公司罚金人民币九百四十八万五千元；以被告人沈颢犯敲诈勒索罪、强迫交易罪、职务侵占罪，具有自首、立功情节，数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；以被告人乐冰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；违法所得予以追缴。 相关规定： 《刑法》 第二百二十六条【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)强买强卖商品的；(二)强迫他人提供或者接受服务的；(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。 第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大 或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999） 第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 （2）国家工作人员 国家工作人员身份的识别，在职务犯罪案件代理中经常会出现，难点和争议点常常聚焦于任命和委派人员上。任命和委派人员的识别，通常决定了案件性质是贪污、挪用、受贿还是职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿的取舍，甚至是无罪。 ①委派人员的身份 《刑法》第93条规定了国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。应当注意： 第一，被委派的人员，在被委派以前可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，即主体可以是任意适格普通人； 第二，委派的形式极其宽泛，包括任命、指派、提名、批准等，核心是看是否代表委派单位行使公权力，这就意味着存在事实评价的可能和争议； 第三，是直接委派，二次委派以上一般不包括在内。二次委派是指在一些特殊的非国有单位中，典型的如红十字会，其高层管理决策人员由行业主管部门委派，而具体的执行人员又由管理层决定任命或者委派到下级单位。这些人员非行政主管部门决定任命，非国有单位有自由决定权。 第四，间接委派下构成国家工作人员身份的特殊情形。如果经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即便是在其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，也被认定为国家工作人员。而这个具有批准或者研究决定权的“组织”，实践当中就是主管思想工作、政治工作和组织人事工作的党委、党政联席会，只是《企业国有资产法》中没有明确规定，而不是国有出资企业中的董事会、监事会。股东会、董事会、监事会等都不是负有监督、管理国有资产职责的组织，总裁就更不是。 第五，改制后原先受委派从事公务人员的身份认定问题。改制（特别是股份制改制）后，按照公司章程被推举为法定代表人或者其他类型的负责人员，只要经过了国有单位的委派程序，并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责，就会被认定为受国有单位委派从事公务。被委派人员能否担任相应的职务、需要根据公司法的规定由股东会选举和董事会任命、聘任，这些都不是决定性因素。也就是说，由于委派形式多样，有事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也有事后的认可、同意、批准、聘任等，依照何种程序、形式取得非国有公司管理职位，对于认定委派不是决定性的，而是要看权利来源。 第六，工作性质是否为代表从事公务的问题。上述五点在认定国家工作人员上属于形式要件，实质要件则是“代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。关于这一实质要件，可以从“代表性”和“公务性”两个方面来理解。反向理解“代表性”，即，虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织也没有职责义务关系的，则不应认定为国家工作人员。对于“公务性”，主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，所从事工作的内容上具有“非劳务性”、性质上具有“国家性”，企业中的具体事务活动一般不认定为公务。在实践当中，识别公务活动，可分为“公司性公务”和“国家性公务”。“国家性公务”自不消说，如果行为人的身份符合形式要件，即，经国家出资企业中负有管理、监督职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。此时，只需要区别于劳务性活动即可。有些特别的工作，如会计出纳，如果是受委派的人员，会被认定为公务。 在当前有传闻称国资将参股网络企业的社会背景下，上述问题的把握有助于提高法律咨询服务以及辩护工作的质量。 案例2：陈宝受贿、非国家工作人员受贿案 1998年10月，陈宝从建设银行宁夏分行辞职后，被聘到正在组建的原银川市商业银行(宁夏银行前身)。陈宝先后担任过原银川市商业银行吴忠管理部主任、吴忠支行行长、原银川市商业银行行长助理、副行长等职务。2012年1月，陈宝被检察机关批捕时，职务是宁夏银行股份有限公司副行长。2001年至2008年2月期间，陈宝利用担任原银川市商业银行吴忠管理部主任、吴忠支行行长、原银川市商业银行行长助理、副行长的职务便利，接受请托，为他人牟取利益，先后13次收受贿赂款物共计人民币101万余元，美元3000元。2008年2月至2011年期间，陈宝利用担任宁夏银行副行长的职务便利，接受请托，为他人牟取利益，先后23次收受贿赂款物。一审中，陈宝及其辩护律师提出，陈宝是由宁夏银行董事会决定，报自治区党委组织部和宁夏银监会进行资格审查后，由宁夏银行董事会聘任，是民营的自然人股份占大多数的非国有股份制企业的管理人员，是职业经理人，是非国家工作人员。　2012年8月31日，一审法院认定，陈宝的身份是国有参股商业银行的工作人员，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。法院以非国家工作人员受贿罪，判处陈宝有期徒刑12年，并处没收个人财产30万元。　一审宣判后，宁夏回族自治区人民检察院和银川市人民检察院一并向宁夏回族自治区高院提起抗诉。宁夏回族自治区高院对宁夏回族自治区人民检察院收集提交的新证据、检察机关的抗诉理由全部予以采信，2013年2月对该案依法予以了改判，以原审被告人陈宝犯受贿罪，判处有期徒刑12年，并处没收个人财产40万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑6年，并处没收个人财产20万元。决定执行有期徒刑16年，并处没收个人财产60万元。 其中，关键证据是宁夏回族自治区党委组织部《宁夏区管国有企业领导人员管理暂行办法》等文件。该文件明确规定了宁夏银行由国有产权代表出任的董事长、副董事长、总经理、副总经理等领导班子成员列入自治区党委组织部管理干部序列，由自治区党委组织部考察、审批、任命。由此得出，自治区党委组织部对陈宝的任职是自治区党委、政府的授权，是国家机关的委派行为，陈宝就是代表国家机关对宁夏银行中国有股权履行组织、领导、监督和管理职责，其任职具备受国有单位委派到非国有单位中从事公务活动的实质特征。 相关规定： 2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》：关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。 2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。 2010年1月1日两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。 ②身份消灭情形 即指的是具有某种特定身份的人，因客观情由的出现而使得其“身份”解除或终结。 案例3：甲受贿案 某甲是国有企业A厂的厂长。1998年，A厂因经营不善破产倒闭，甲也转为失业人员享受低保，但是，在此过程中并没有哪个部门发文免去其厂长职务。因处理职工安置等后续事宜，民企B房地产公司意向以安置补偿职工为条件，取得A厂职工住房土地开发使用权。此后甲被居民共同选举为动迁协调组组长，协助处理职工动迁。此后因涉嫌收受B公司贿送购房款，被指控受贿罪。在一审中，就此问题咨询相关专家，所出具意见认为，其国家工作人员身份虽无正式文件免除，但因企业破产且领受失业保险金，其作为厂长时的国家工作人员身份已终结。此后虽负责协调动迁事宜，但不是基于委派，而是动迁居民选举而成，因此其不具备国家工作人员身份。若认定受贿，也应为非国家工作人员受贿。 我认为可将此情形概括为“国家工作人员身份消灭”。 （3）挂靠情况下行贿主体问题 单位犯罪，主体一定是单位。“挂靠”情况下，也应当是“单位”挂靠“单位”。个人挂靠单位，仍可能定个人犯罪。 案例4：乙行贿案 某乙以每年30万元管理费，“挂靠”国有房地产开发公司C，通过行贿分管领导获得审批手段，以C公司名义取得某动迁项目建设开发，建成后将数套房产交给动迁企业主管负责人出售获利。 就目前关于个人“挂靠”企业，后又行贿，是行贿还是单位行贿，有截然相反判决。但主流观点认为，必须是企业挂靠企业，“挂靠者”才构成单位行贿，不会因被挂靠者是企业而认定为单位行贿。 （4）关于身份的其他情况 就刑法关于身份的规定，可分为显形规定和隐形规定，学理上对应的是显形身份犯和隐形身份犯。显形规定，当然指的是刑法分则罪状条款里明确界定某一类特殊身份的人构成本条款所规定的犯罪，如依法配备公务用枪的人，丢失枪支应当报告，否则构成丢失枪支不报罪（第129条）。隐形规定，指的是没有明确界定主体，但从其行文来看，却有着特殊要求。如教育设施重大安全事故罪（第138条），其主体当然是对校舍或者其他教育教学设施的安全负有管理职责的人员。 2.客体 刑法理论中的四个术语：犯罪客体、犯罪对象、法益、客体，是相互关联，又有着实质区别概念。传统认为，犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系；犯罪对象，是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物；法益，望文生义，是指刑法所保护的各种利益，包括国家、社会和个人，体现了刑法规范和利益两个要点，基本等同于犯罪客体；客体，为“三阶层论”中构成要件下的概念，是指行为所指向的人或物，与犯罪构成四要件下的“犯罪客体”的区别在于，此时还没有评价违法性。对于司法实务，特别是辩护而言，这些理论区别在某些情况下也有特别的意义。实践当中应关注具体的人和物，即客体，也就是犯罪对象。 （1）客体（对象）的同一性认定问题 在佘祥林、赵作海杀人案中，客体（对象）应该具有同一性，这是个值得辩护视角关注并抽象总结的经验。若按照构成要件来理解，前述两案中均有非自然死亡者，犯罪客体是人的生命权被剥夺，构成一个疑似杀人案。但这样简单理解对实际情况而言就太过简单了。佘祥林涉案，是因为辨认不明尸体并确定为佘祥林妻子，结合各种迹象，由此推断佘祥林有犯罪嫌疑进行侦查；赵作海涉案，也是辨认不明尸体为其邻居，结合各种迹象，由此推断赵作海有犯罪嫌疑并对其立案侦查。这种依据各种间接信息，反向推断出作案人员的思路，其立足点必须准确，即死者身份确定，并与嫌疑人所疑似作案的对象同一，实务中，即所谓确定“尸源”。实践表明，确保这种同一性对处理案件太重要了。 就此而言，辩护律师应该坚持非同一性辩护，并可将这一做法上升为经验性规则，即，任何将客体（对象）作为出发点推断出嫌疑人的，除非嫌疑人本人自愿确认，首要的就是考虑“A侵犯的B，真的是B吗”这一基础性问题，有些情况下可以达到“攻一点而破全面”的效果。 案例5：丙嫖宿幼女案（已取消本罪名） 某丙被以嫖宿幼女罪移送审查起诉。案发时，被嫖宿女D持有名为“王某某”身份证，记载出生年月日表明案发时为未满14岁，外省E省人。案件讨论时，有观点提出，虽然D持有该身份证，但不排除D为自保而假冒他人身份，其与身份证信息是否同一，应该进一步核实。在退查中，D已无法查找，其与身份证信息无法核实，由此以事实不清、证据不足不起诉。 （2）国有资产界定问题 改制过程中国有资产界定，经常关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题。在辩护过程中首要关注国有资产认定依据的客观性和认定程序的合法性。 案例6：某丁贪污案 某丁为E国有事业单位负责人，E管理下的“三产”企业F于数年前设立，工商资料显示E当时未出资，由其职工数人出资成立并经营，但均未真实出资。F成立后经营所得扣除成本、积累以后，均以按股分红、级别福利等名义分配给E各级员工。后来F经过初步改制后成为有限责任公司，其他不变。因去除同业竞争需要，F再次被剥离，由此前任职于E的数名员工辞职成立G公司，由G公司收购F公司。在成立G公司过程中，因其中一股东自有资金不足，向某丁提出由某丁补足差额部分，该部分出资相对应的股份由该股东代持。侦查机关调查中，检获两张记账凭证，载有同属本集团的另一国有企业曾于F成立不久转账二十余万至F,但未取得原始凭证。由此，某司法会计鉴定机构出具意见认为，F真实的原始出资为国有出资，此后的改制侵占了国有资产，由此，某丁的行为构成贪污。 此案定性的关键在于原始出资是否国有出资。在程序上，认定国有出资，应当按照法定的程序进行。在证据上，记账凭证不能等同于转账凭证，不能单独证明账款往来事实。 相关规定： 《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》（财清字[1996]13号） 《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（1996年12月27日 国经贸企〔1996〕895号） 《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年11月26日两高） 《关于清产核资中全民所有制企业资产清查登记有关问题的暂行规定》（1992年国有资产管理局）
       （二）犯罪的动态联接 犯罪是主体对客体（对象）实施侵犯和破坏的情况。这种情况下，主客观方面要件是决定认定犯罪是否成立，以及是构成此罪还是彼罪的必备要素。 1.主观：故意和过失 故意和过失，是归责必备的主观要素。简单地说，故意是明知而为之，对行为结果持希望或放任的心理状态，即为直接故意和间接故意两种类型；过失是应知而未知，或者已知但轻信能避免的心理状态，即为疏忽大意过失和过于自信过失两种类型。 主观是人内心的虚幻的存在，难以锁定。所谓恋人之间“我永远爱你”之类的，即便表述，也难以当真，还是要结合多少克拉的钻戒、豪宅等来判断。在实践中，认定嫌疑人主观心态的依据只能是证据，包括直接证据和间接证据。直接证据通常为言词证据，其实就是嫌疑人明确供述自己的主观心态，为其他客观证据所印证，形成案件事实；间接证据包括言词证据和实物证据，即证人对相关经过进行描述的证词，并结合相关书证物证，由司法裁判人员根据日常经验法则，形成嫌疑人涉嫌事实过程中主观心态的认识，并运用逻辑推理规则进行论理，最终外化为事实认定，成为判决依据。 由于人权保障的需要，特别是沉默权的存在，无疑使得嫌疑人不愿自供的情况下无法直接认定主观心态，只得借助间接证据进行认定，这无疑加大了办成“铁案”的难度和风险。因此，在确立讯问时沉默权和律师在场权的司法程序中，主观要件经常会出现空缺状态，采用犯罪构成“四要件”理论，同时强求四要件均具备，无疑在定罪过程中难以适用，只能转而采取“三阶层论”的递进式定罪方式，看菜下饭，不强求主观明确，有啥素材就定啥罪。 我国即便没有规定讯问时沉默权和律师在场权，但在规定如实回答义务的同时，也作了强迫强制讯问的禁止性规定，配套以非法言词证据排除规则。如果严格按照这些程序规定，必然有大量的嫌疑人不作主观心态方面的确认供述。由于主观要件的难以锁定并固定为证据，按照犯罪构成“四要件”理论，就难以同时做到四要件兼具。不断曝光的重特大冤假错案，侦查讯问当中无一不有严重的刑讯逼供，以求得嫌疑人的主观心态确认并固定化为口供证据，辅之以物证等其他证据，甚至制造假证与口供相互“印证”，形成司法认定。 人权兴起，世界潮流，不可阻挡和避免，将决定司法程序在取证方面的科技化和客观化，从而淡化主观要件确认方面的需求。运用科技化手段取得客观证据，加强证人客观作证义务，辅之以遵循逻辑推理规则的公开论理，将是司法发展趋势。比如，认罪认罚从轻减轻制度，就是类似探索。在我理解看来，其背后深刻的司法理论和理念，才是这些改革尝试的真正机理。 当前，司法程序通过确认侦查阶段辩护律师会见权，使得辩护律师在依法影响嫌疑人主观心态上有了一定的时间和空间。实际上，目的和动机在诉讼程序中经常具有重要的意义，因此也应该在关注范围内。 （1）故意和过失的认定标准 在某些情况下，故意和过失是非常难以认定的，甚至只能依赖于当事人对自己内心状态的表述才能确认，而这往往决定了此罪和彼罪的认定。微信上曾流传这么一个段子：某男子进入某夫妻住户当中，意图奸淫，案发被抓。若其表述欲奸淫妻，则构成强奸（未遂）；在有刑法知识的前提下，若其表述欲奸淫夫，按中国法则不构成犯罪。这条段子背后，蕴含了关于我国犯罪构成要件理论和刑事诉讼程序的丰富知识。 案例7：某戊伤害案 某戊与受害人H均为厨艺培训班学员，二人暗中不和。案发当日，二人独处班上进行雕刻技艺训练时，突起争执，H未放下手中菜刀情况下走向某戊，二人交错刹那某戊手中雕刻尖刀刺中H右胸，H被及时送往救治，形成血气胸，重伤。某戊被刑拘后供称争执时划拉扎伤H，非故意，现场无第三人。设：会见时，其称其实深恨H,当天争执时确实有挑衅H，H若欺负其则相机而动。此时，该如何作答？ 我个人认为，此案主观意图是定罪量刑的重要根据，律师职责是依法提供法律咨询，进行无罪和最轻的辩护。在此情况下，可以作此罪和彼罪的解答，以及解释认定事实的一般证据规则，由其自行决定是否向司法机关进行主观心态的确认，以及作何种确认。 （2）目的对适用罪状的影响 在刑法中，经常出现行为表征一致，但主观目的不一的情况。例如，故意杀人和故意伤害，职务侵占和挪用资金等，同样的客观表征，因为目的不同而形成此罪与彼罪的差别，即是所谓的“目的犯”，当然也造成重罪和轻罪的区别。刑法规范中也有转换认定的，如，贪污和挪用公款，如果挪用公款后携余款逃匿，构成贪污。实践当中，依法为当事人提供法律咨询服务，使其了解相关构成要件和认定事实的证据规则，是运用辩护权利及履行辩护义务的合理做法。 案例8：某己挪用资金案 某己收取其所属民营公司应得货款资金数百万，暂存至本人帐户用于炒期货，大部分亏损，随后赴澳門取出后赌博意图扳回炒期货损失，又输光。单位控告其职务侵占。侦查机关认为其赴澳門赌博，系单方辩解，且应明知输光可能性极大，有非法占有故意，以职务侵占立案。此时，如何解答？ 我个人认为，目的和意图是区别职务侵占和挪用资金的关键要素，应当结合司法程序和证据规则来提供法律意见咨询服务。本案涉及境外取证手段障碍，认定其取出后持有占有还是用于赌博，全系于其对主观心态以及客观行为的确认。在澳門合法场所赌博，是合法行为。如果是用于赌博后扳回损失，这时典型的挪用资金；如果持续占有后未用于赌博而是持有，则不排除非法占为己有故意。 《刑法》 第十四条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪 第十五条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 2．客观：行为、结果、因果关系 在刑事诉讼当中，对于辩护而言，主要应关注行为、结果和因果关系三个方面。 行为，通常是指主体基于主观上的自愿心态，所实施的具有法益侵害性的身体举止，具备所谓的举止性、自愿性和实行性。行为的举止性表现为积极性的举动与消极性的静止：积极性的举动是指行为人通过一定的身体动作所实施的作为，如强迫，罪名如强迫交易罪（226条）；消极性的静止是指行为违反作为义务，通过一定的身体静止所实施的不作为，如不报、谎报，罪名如不报、谎报安全事故罪（193条之一）。行为的自愿性，是指行为人主观意思状态是自愿的，只有自愿状态下实施的行为才可归属于行为人承担，如不可抗力。通常，不具有主观意思的行为包括：反射动作、机械动作、本能动作。行为的实行性，是指行为具有实行行为的性质，在刑法分则中体现在罪状描述内容。 结果，通常理解为行为所造成的危害后果，在理论上有很多观点，但对辩护实务来说，行为犯、危险犯、结果犯才是有实际意义的理论工具。行为犯以实施一定的构成要件行为为衡量标准，不以发生一定的犯罪结果为要件；危险犯，是指行为人的行为造成了刑法所保护的特定社会主体和社会秩序的危险状态；结果犯，是指行为的行为造成了刑法所规定的后果。 因果关系，通常理解为行为和结果之间是否存在决定与被决定、引起和被引起的关系。在刑事法领域，因果关系对于玩忽职守等犯罪认定具有重要意义。关于因果关系有很多观点，但实务当中可分为事实因果关系与法律因果关系。事实因果关系为根据“条件说”所确立的“若无前者，即无后者”的条件性因果关系；法律因果关系是根据“相当因果关系说”确立的相当性因果关系。从实践来看，先进行事实因果关系判断认定，在此基础上再进行法律因果关系判断认定，从而最终认定是否构成罪状所述的犯罪事实。 四、构成要件的推定、推论和推断 司法过程是通过构成要件的收集归纳整合，从而得出案件事实并据以作为判决的基础。现代司法，遵循证据裁判原则，认定案件只能是依据法定程序收集并确认的证据。构成要件该当性下，其要素是有证据证实的客观存在。司法实践中，其有责性层次所涉及的故意、过失、目的、动机等主观样态，在无法求得当事人的直接确认时，需要结合构成要件中的客观要素进行推定、推论和推断。 但是，因为程序设置和客观原因，构成要件该当性、违法性、有责性三层面的各要素并不能总是处于齐全的状态。在实践当中，主观要件，包括故意、动机、目的的缺失或残缺是经常出现的状况，这既是司法机关所面临的困难，也是辩护工作的重要节点。在这种情况下，为了实现构成要件的“闭环”，基于现有证据进行推定，是司法证明活动中的常见现象。所谓“经查，本院认为……，故被告人即辩护人的辩护意见不成立”，是辩护律师经常面对的困惑问题。 在刑法学界，通常认为在“明知”的证明和认定上应适用司法推定，即，在目的犯的明知、故意或目的等主观要件的证明中，引入司法推定的方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的的存在。准确来说，刑法学界认为的司法推定，是推定中的法律推定，如下所列相关规定中规定的推定。 相关规定： 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003）： “明知他人有具体请托事由而收受财物，视为承诺为他人谋取利益。” 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（两高、海关总署，2002）规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。” 《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000）：“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指应当知道或应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外……” 但实际上，刑事司法中的推定除了法律推定外，还有事实推定。事实推定通常认为是法官运用经验法则和逻辑法则所运用的推定。在我看来，此类推定更应成为推断、推论，主要用于主观方面的论证和认定。 当前，实践中突出的问题集中在诈骗类，特别是合同诈骗犯罪的处理中，经常表现为刑事民事交叉问题。这是因为，在诈骗类犯罪中，由于经常夹杂着一些正常的要素，嫌疑人几乎无不否认有欺骗故意和骗取目的。因此，对行为人非法占有他人财产的主观目的的判断常常要通过对证据的审查进行推论，以认定非法占有故意的存在，是为“立”；就此，诈骗类犯罪中，辩点的确定也往往通过客观证据对所指控犯罪的主观目的和意图进行反推，以证否非法占有故意的存在，是为“驳”。在这个过程中，“公说公有理，婆说婆有理”，最终是有权拍板决定的人最有力，也最有“理”。这也说明，如果判决不加强说理，司法公正是很难保证的。所谓说理，除法律适用、法律推定方面的说理外，其实更主要的就是事实推定方面的说理。而说理，则是指运用经验法则和逻辑规则进行推论，涉及到人类智慧的积累和学习、借鉴、运用问题，极其复杂且任重道远。 就辩护而言，适度提高运用推定能力，加强经验法则和逻辑规则的能力，对辩护质量和效能具有重要意义。至少在与当事人沟通上，一般会有较理想的效果。 谢谢！


      作者简介
      温克志律师，法学博士，现为北京市东卫律师事务所高级合伙人。先后就学于中南财经政法大学、中国政法大学、中国人民大学，获得法学（国际经济法）学士、诉讼法学硕士（刑事方向）刑法学博士（刑法、刑事诉讼法、证据法）学位，并曾为美国康奈尔大学访问学者。在职业经历方面，先后就职于检察机关、律师事务所，任部门负责人和合伙人。在社会兼职方面，2009年至今获聘担任中国政法大学法律硕士研究生院兼职教授，校外导师，讲授刑事诉讼及辩护实务。担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副秘书长至今。 温克志律师从事法律工作已近20载，是为数不多能够从法理高度解读司法现实的一位博士律师，是一位学院派律师的优秀代表。在刑事辩护中，其善于发现并提出有分量的法律意见，主张“辩护要有理讲理、心平气和，言简意赅、不温不火，要几句话即能将问题说清道明。”在刑事辩护的道路上，其深厚的法学素养、高洁的品德心性、与人为善的处事方式、有效的沟通与交流常能令司法办案人员、当事人深感敬佩和敬仰。在执业过程当中，充分展现了优秀的职业素养。工作中十分尽职尽责，心理承受力强，务实、稳健；热爱学习，善于学习，法律专业知识储备厚重；实践经验丰富，熟悉多种类型纠纷法律关系及解决方式；善于沟通、合作，工作阅历丰富，善于应对疑难复杂局面。自执业至今，成功办理过多起刑事案件、重大民商事诉讼仲裁、劳动仲裁、行政复议案件。

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