数据“爬虫”与“使用”相分离视角下不正当竞争纠纷的认定

网络爬虫即通过编程来自动实现对目标站点和目标信息的批量获取，是目前互联网获取第三方网站信息和数据最常用的技术手段之一。爬虫的基本流程分为：发起请求；获取响应内容；解析内容；保存数据四个步骤，该基本流程通过程序员编写代码实现。按爬虫功能，可以分为网页爬虫和接口爬虫，前者以搜索引擎爬虫为主，根据网页上的超链接进行遍历爬取，后者接口爬虫则是通过特定API接口的请求数据，而获得大量数据信息。实践中，因“网络爬虫”引发的法律层面的争议越来越多。

　　抓取数据行为争议缘由

　　要对抓取数据的行为进行评判，需要先行讨论的是被爬取的数据到底属于谁，被谁所控制。一般而言，只有明确了“归属权”或者“禁止的范围”，才能在此基础上讨论后续“利用”问题。数据归属权的确认困难重重，争议的根源在对于互联网开放及封闭程度的不同认识。当前情况下，对于数据赋权的主体、权利内容与限制、赋权对于数据收集者的正向激励等问题还未有共识，如果司法裁判先行对数据获取行为加以限制，则不利于后续数据的加工利用与再创造，会导致企业为了保护自身收集的数据而对分享行为设限，长远来看这种做法会限制竞争，同时也不利于消费者长远的利益，消费者在不同企业间共享数据时也会有所顾虑，之后消费者贡献数据若因数据被赋权而固定，第一手获得数据的企业会产生数据驱动型的垄断，破坏竞争秩序。基于这一因素，对于爬虫技术“抓取数据”和“利用数据”的行为也应当分阶段看待。

　　技术中立与价值判断

　　具体而言，爬虫是一种技术，因技术中立原则，只对爬虫行为本身进行分析。此时问题可以简化为：利用爬虫技术爬取数据的行为造成了多方面的结果，而爬取数据后，后续对数据的利用，应当被视为另一个问题再进行独立分析。

　　爬虫爬取数据的行为可能造成的客观结果属于事实问题。爬取数据的行为通常会涉及到三方主体，被爬取的网站所有人、爬取数据方、用户。从被爬取的网站所有人而言，根据客观损害不同，可能造成计算机程序被控制、服务器瘫痪或带宽受到影响、个人信息受到侵害、具有竞争价值的数据泄露。从爬取数据方而言，通过利用爬虫技术获得数据，可能有两种结果：其一由于抓取数据方式具有破坏性、或者抓取数据的手段非法，此时可能构成非法侵入计算机信息系统罪或者非法获取计算机信息数据罪。从用户角度而言，由于爬取与被爬取方两方利用技术措施进行博弈，使得用户访问过程中的验证程序逐渐增多，用户体验下降。

　　而对于爬虫抓取数据行为的价值判断，则可以从行为角度入手，行为可以分为两种：第一种在于抓取数据的行为本身造成了损害；第二种行为本身并未造成损害，但后续数据利用的行为造成的结果引发了争议。其中第一种抓取数据行为本身就可能造成损害。从司法实务来看，这一类行为损害程度高可能会触犯刑法。第二种抓取数据的行为本身并未造成损害，但后续数据利用的行为造成的结果引发了争议。后续利用数据的行为又可以根据侵犯权益的不同进行不同的区分，例如，可能会侵犯著作权，或者构成不正当竞争。此时判断是否构成不正当竞争时，应当遵循认定不正当竞争的判断标准与思路。

　　抓取并利用的认定思路

　　具体而言，由于爬取数据并利用而造成不正当竞争纠纷的，对于不正当竞争行为的认定可遵循如下范式：“竞争利益-竞争行为-竞争损害-竞争评估”。

　　首先，应当考虑原告是否存在值得保护的、特定的、合法的、具有一定优势的竞争利益。在利用爬虫技术抓取数据的行为中，可以着重从数据内容本身两个方面进行判断。其一，被抓取的数据是否是原告享有的权利或权益，如著作权、商业秘密、个人信息等已被其他法律所特定化的数据；其二，在竞争利益无法被特定化的情况下，被爬虫抓取的数据是否是原告主张的特定的、合法的、具有一定竞争优势的数据。

　　其次，应当考虑二者之间是否存在具体的竞争关系。在抓取数据并利用的过程中，应该注重考虑是否存在结合个案中的特定行为、特定利益而产生的竞争关系。例如，抓取后并利用的数据，如果用于相同的用户群，则可以被认定为是具有具体的竞争关系。

　　再次，应当考虑竞争行为是否导致原告的竞争利益受损，在这个判断过程中要将消费者的利益受损这一因素后置考虑，以免使竞争者借由保护消费者利益为借口，进行不当的限制竞争行为。在市场竞争过程中，应将“搭便车”行为做中性考量，因为正常竞争行为也有可能造成损害，不能一味认定搭便车就是不正当竞争行为。过度限制竞争会造成重复劳动，不利于激发鼓励创新激发市场活力，不利于我国打造竞争市场的高地，创造公平自由的营商环境。

　　最后还要注重对于竞争行为进行评估，考虑是否维护了竞争自由、保护了长远的消费者利益，应谨慎适用一般条款、兜底条款。

　　爬虫技术是数字时代迭代进步的信息收集工具，就像是录音机替代记笔记，智能手机替代传统相机。在处理不正当竞争案件时，对于技术的革新应当谨慎认定，注意区分技术本身与利用技术的行为。技术问题应当由技术进行解决，如应对爬虫技术，可以采用反爬虫技术进行反制。在认定不正当竞争时，应当保持足够的谦抑性。防止反不正当竞争法的功能被异化，成为打击竞争对手的工具。这样才能有助于激励创新、激发市场活力，进而更进一步营造公平自由的营商环境。（黄武双 桂栗丽）