警惕PPP整改风暴下的矫枉过正

《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，“92号文”）发布前PPP项目监管政策实际属于趋紧的态势，财政部一方面通过推进PPP规范发展工作座谈会释放政策信号，另一方面通过严格入库标准等方式倒逼项目自查自纠。自92号文以来，PPP项目更是进入强监管阶段，实质性、大批量开始清退项目出库，财政、审计等政府部门轮番进行巡视和督导，整改力度空前，可谓整改风暴。政府高层防范和化解政府债务的决心层层传递下来，在充分调研基础上部分不规范运作的PPP项目和政府购买服务项目背后的隐性债务和风险问题得以披露和整改，意义重大。这一过程中，为防范于未然或造成新的问题，笔者认为应当预防和避免可能出现的矫枉过正的问题。

 

据笔者的观察，在PPP项目整改过程中容易出现矫枉过正的情况包括但不限于:（1）以新标准和新要求适用老问题；（2）以政策的要求，打破合同的约定；（3）偏离化解债务和风险的初衷，介入具体细节问题；（4）试图在个案中厘清或解决法律冲突问题。具体分析如下：

 

以新标准和新要求适用老问题

出于“法不溯及既往”的基本原则，原则上新项目和老项目应当“新老划断”，新项目新标准，老项目老标准。毕竟实事求是地讲，PPP项目的监管政策是逐步完善的，在没有法律政策依据的情况下难以预见政策的后续尺度。以下试举一例：

92号文提出建立按效付费机制，不少于30%的建设成本应与绩效考核挂钩，以解决一些政府付费类项目，通过工程可用性付费+少量运营绩效付费方式，提前锁定政府大部分支出责任的问题。以上要求适用于新入库项目，不应适用于92号文出台前入库的老项目。

 

笔者注意到，财政部联合18家行业部委根据《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金〔2017〕76号）的有关要求，于2018年2月发布了第四批示范项目名单。该部分示范项目在92号文实施之后公布，但因其评审在92号文出台之前实际上部分项目从已有的公示信息看仍然未建立上述不少于30%的建设成本与绩效考核挂钩机制。

 

以政策的要求，打破合同的约定

合同是平等民事主体之间的法律，其意思自治应当受到法律保护，不宜不加以区分地以违反监管政策为由要求PPP项目进行整改。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第14条明确规定：合同法第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效”中的“强制性规定”是指效力强制性规定。因此，并非所有违背现行PPP监管政策（包括在项目签署PPP项目合同后出台的政策）的项目合同内容均需要进行整改，尤其是整改将导致原招标采购条件实质性变更，需要进行再谈判甚至触发争议解决机制的。在项目招标采购后签署实质性背离原招标采购文件的合同也将存在合规问题，难以两全其美。以下试举一例：

 

92号文明确以债务性资金充当项目资本金的（前提是违反相关法律和政策规定）为清退出库事项。笔者认为，就项目资本金进行结构性安排的项目较多，如PPP项目合同约定允许以股东借款方式充当项目资本金（此前，在股东借款劣后还款的情况下，部分金融机构也认可类似的项目资本金安排），在项目资本金自身杠杆率可控符合当时一般融资实际的情况下，宜不做整改，以免项目的投资回报情况受到影响。

 

偏离化解债务的初衷，介入具体细节问题

笔者认为，PPP项目整改宜节约宝贵的政府监管资源，“打蛇打七寸”，紧扣一些加大政府隐性债务风险的问题，涉及：不适宜采取PPP模式运作，如房地产、招商引资项目；固定回报，政府担保或兜底；一般公共预算支出增长率预测合理性；累计财政支出责任是否超出一般公共预算支出的10%；绩效考核是否空洞乏力，固化政府支出责任；项目资本金空心化问题等。

 

对于诸如是否设置项目移交保函、PPP项目政府付费采用政府购买服务费的表述规范性（实际上《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）第一条第（三）款规定，政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务，采用该表述并无不妥）等具体细节问题，如合同已有相应措施和界定、无重大设计缺漏，应交由合同各方自行处理。

 

试图在个案中厘清或解决法律冲突问题

在一段时间内，财政部和发改委的一些政策文件相互之间是存在一定冲突的，比如发改委的相关文件允许行业公司作为项目实施机构，而不单纯限定在政府部门和事业单位的范畴，又比如政府采购程序和招标程序也不完全匹配、各自的规范要求各不相同，包括但不限于资格预审并非招标程序的强制性程序。对于上述冲突，部分地方政府部门在执行过程中是选择适用的，甚至是经过当地财政、发改部门协调的。对于此类问题笔者认为可改可不改，甚至改无可改。

 

综上所述，笔者认为PPP项目整改纠偏“亡羊补牢犹未晚矣”，对预防和化解政府隐性债务意义重大，在此过程中需警惕矫枉过正，以免造成新的问题。