家族信托监管规则若干问题探讨

近几年来，家族信托非常火热，但家族信托到底该如何监管，法律法规一直未能有特别规范。2018年4月27日，中国人民银行等四机构发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号，以下简称《资管新规》）后，家族信托的监管问题变得显性化，因为家族信托有其自身特点，很难全盘适用《资管新规》。考虑到这个问题，2018年8月17日，中国银保监会信托部发布《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号，以下简称37号文），特别指出，家族信托不适用《资管新规》相关规定。但家族信托应当适用什么样的监管规定，除《资管新规》外的其他信托业监管规则如何适用，有哪些监管规则是必须遵守的，可以说都还非常不明确。本文从家族信托的特点出发，结合现有的一般信托业务监管规范，探讨信托公司从事家族信托业务应当遵守的一些重要监管规则，以促进家族信托业务的有序发展。

委托人方面的监管

根据37号文，家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。根据此定义，家族信托的委托人包括单一个人或家庭。单一个人比较容易确定，但家庭则是一个需要进一步澄清的概念，包括以下几个方面。

其一，夫妻双方作为最小的家庭概念，应是可以共同作为委托人设立家族信托。在此，需要考虑的是，如果夫妻双方共同作为委托人，则形式上可能被认为符合了《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《集合信托管理办法》）中对集合资金信托计划的定义，从而要适用该办法。但实际上这会引起法律适用上的混乱：一方面，单一个人设立家族信托不需要适用《集合信托管理办法》，而家庭作为委托人设立家族信托则需适用该办法，结果导致同类业务适用不同监管标准，有失公平；另一方面，也是更重要的，《集合信托管理办法》其实和《资管新规》一样，其规则主要是为了规范理财和资产管理目的而设定的，其中有很多规范不适合家族信托业务。因此，监管机关有必要明确，即使在家族信托的委托人多于一人的情况下，亦应排除《集合信托管理办法》对家族信托业务的适用。也有观点从解释论出发，认为夫妻共同财产制下，夫妻共同设立信托，虽然委托人是两个，但信托财产只有一份，故不涉及信托公司集中管理信托财产的情形，因而不适用《集合信托管理办法》。本文认为，这种观点虽有一定道理，但没有考虑夫妻财产的复杂情形。为了避免家族信托设立的复杂化（即避免受托人审视夫妻内部的财产关系），增加交易成本，最便捷的方法莫如立法排除《集合信托管理办法》对家族信托业务的适用

其二，可以共同设立家族信托的家庭成员是否包括父母、子女等其他家庭成员？应该认为，举凡家庭成员，但有设立家族信托愿望、愿意为了家族共益而付出的，法律没有禁止其作为共同委托人的必要。当然，需严格限制共同委托人必须为家庭成员，从而避免有人利用家族信托进行出于其他目的进行财产转移。

其三，参与设立家族信托的家庭成员是否必须为合格投资者？根据《集合信托管理办法》，信托公司设立信托计划，委托人需为合格投资者。那么，在设立家族信托情景下，委托人是否须为合格投资者？其实，法律要求信托产品的投资者须为合格投资者的目的，在于一般信托产品的私募性，有较高的风险，投资者有一定的投资经验和风险识别、承担能力，是投资信托产品的基本条件。而在家族信托情景下，整个逻辑是相反的，不是信托公司向投资者发行信托产品，而是家庭成员为了家庭的共益目的，要求信托公司提供家族信托服务，家族成员设定家族信托的目的是非常清晰的，关于家族财产的管理和配置也是要满足家族信托目的的。因此，在家族信托情形下，没有必要要求委托人必须为合格投资者。

其四，失能老人、未成年人能否作为家族信托的委托人？在我国现行《信托法》下，这个问题的答案应是否定的。《信托法》第十九条规定，委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。因此家族信托的委托人必须为具备完全民事行为能力的家庭成员。但在某些情形下，如一个未成年人有自己的财产或持续的收入来源，而作为法定监护人的亲生父母又比较能力不足时，设立家庭信托可能更有利于维护其利益，未来《信托法》修法时，可以考虑在这类情形下允许设立家族信托。

信托目的规范

根据37号文，家族信托的信托目的包括家庭财富的保护、传承和管理。那么何谓家庭财富的保护、传承和管理呢？应结合家族信托的业务特点和信托的制度功能，进行综合分析。

家庭财富的保护，是指将家庭财富的一部分转化为信托财产，利用信托财产独立性的制度功能，与其他家庭财产相区隔，使该部分家庭财产可以按照信托文件的约定单独进行管理、运用和处分，从而免受其他家庭风险的影响。当然这种保护必须是合法的，如果设立家庭信托侵害家庭债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。

家庭财富的传承，是指家庭财富在家庭成员间进行代际的承继。我国法律允许私人财产进行继承，也允许家庭成员间的财产赠与，但继承与赠与在传承家庭财富方面都有各自的特点和局限性。利用信托的法律安排，可以使家庭财富进行更好的传承。因为家族信托要以家族财富的传承为目的，所以37号文规定，家族信托的受益人应为包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。此处的疑问是，家族信托的受益人可不可以不包括委托人？笔者认为如委托人自愿将其自己排除在家族信托受益人之外，没有侵害他人合法权益，也无不妥。

关于家庭财富的管理，家族信托中家庭财产的管理是与未置入家族信托的家庭财产管理有实质区别的。首先，信托财产的管理必须通过信托受托人、以信托受托人的名义进行，而不是以家庭成员自己的名义进行。其次，就信托财产的管理权限，或者由受托人全权管理，或者由委托人进行全部或部分管理权保留，但均是需由委托人在信托文件中予以明确、并不得随意更改的；一般家庭财产的管理则是由家庭成员自主决定，外人没有置喙余地。再次，置入家族信托的家庭财产管理必须符合信托文件规定的家族成员共益、家族财富保护传承目的，如果委托人管理的指令偏离这个目的，受托人不应当执行。一般的家庭财产管理显然没有这些约束。

如果一个信托名为家族信托，但实际上并不具备上述的信托目的，则不是一个真正的家族信托，不得适用家族信托的相关监管规范。例如，37号文规定，单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托；又如，委托人享有任意撤销权的家族信托，可能会导致该信托的资产保护或风险隔离功能受到很大影响。

综上所述，家族信托必须以家庭财富的保护、传承和管理为真实信托目的，并贯穿到信托文件之中。家族信托的信托目的是否偏离，不仅要看信托目的条款，而且要看信托文件的其他条款，结合整个信托文件加以认定。偏离这些目的，就不是家族信托，不能适用家族信托的制度规范。

财产管理运用规范

投资管理方面的规范

就家族信托信托财产的投资管理，大致有指令型、确认型、授权型三种类型。指令型是由委托人或其授权的其他机构发布信托财产投资管理指令，由受托人执行；确认型是由受托人依据信托文件提出信托财产投资管理建议，委托人或其授权的其他机构确认后由受托人执行；授权型是完全授权受托人自行决定信托财产的投资管理事项。在授权型、确认型中，总体是以受托人进行管理为主，受托人自需尽诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。但在委托人自主管理信托财产的指令型模式下，受托人必须对委托人的管理指令进行审查，并负有一定的审查义务，如委托人的指令的对信托财产管理运用方式违反法律法规，在某些情形下得拒绝执行委托人的信托财产管理指令。

而一般专户理财信托产品中的某些投资要求和限制，在家族信托中则显得没有必要。例如，《集合信托管理办法》第二十五条关于证券组合投资的强制性规定，在家族信托中无此必要，因家族信托非以财产的保值增值、规避风险为主要目的，而是要考虑家族的目标和利益，比如家族拥有一间上市公司，则家族信托的资金全部投资持有该上市公司股份，并无不妥。

家族信托事务管理方面的规范

家族信托中，家族事务管理服务占了很大比重，这也是其与一般专户理财信托有重大区别之处。在家族信托中，受托人需依据信托文件提供委托人子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等大量定制化事务管理服务。一般而言，信托公司作为家族信托受托人，由于其非银行金融机构的特殊地位，其金融服务能力是较强的；但相对而言在家族事务管理服务方面则经验较少。所以，受托人如何优质完成家族信托中家族事务管理服务，是一个需要认真对待的问题。除信托公司可以为家族信托事务管理事务建立专门的组织和团队来完成相应服务外，也可考虑将相关家族管理事务服务外包，由专业的第三方完成相关服务。监管机关有必要要求信托公司对第三方建立相应的名单制管理，要求第三方需具备能够胜任服务工作的基本条件，如一定的注册资本、组织结构、高管人员、技术系统、营业场所等。

治理与信息报告规范

信托保护人设置

在我国的家族信托实践中，有很多借鉴其他国家或地区信托法律规定，引入了“信托保护人”“信托监察人”角色（以下统称“信托保护人”）。但我国《信托法》及监管规定对此均未有明确规定。应该说，家族信托引入信托保护人，是缘于家族信托的特点和需求，在某些情形下是非常必要的。家族信托通常而言存续时间较长，受益人也可能越来越多、越分散，因此如何制衡受托人的权力、保持委托人设立家族信托的初心，非常重要，而引入信托保护人，恰恰可以满足这一需求。信托保护人的职责应在信托文件中由委托人确定，以满足家族信托在管控和监督方面的需求。建议监管部门在制订家族信托监管规则中为委托人选任家族信托保护人设定指引，明确信托保护人可以承担的职责。

家族信托受益人权利

我国《信托法》给与了受益人非常广泛的权利，这在一般的专户理财信托中问题往往不大，因为在这些信托中，要么委托人与受益人为同一人，要么受益人通过支付对价取得信托受益权时已就相关权利的行使与委托人达成一致约定。但在家族信托中，一是受益人可能比较多；二是出于委托人的个人想法，不同受益人在家族信托中的信托利益可能差别巨大，享有信托利益的情形、时间、金额都有不同，或不希望受益人知道彼此的存在；三是委托人不一定希望每个受益人都可以享有相同的权利；四是委托人甚至在某些情形下会因受益人的行为剥夺其所享有的信托利益。因此，出于对家族信托委托人的尊重，建议《信托法》修订时考虑，委托人可以对受益人的权利作出限制，并通过书面文件予以明确；受托人可根据委托人的书面确认对抗受益人行使相关权利。

受托人报告义务

《信托法》第三十三条规定，受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。《集合计划管理办法》第三十六条规定，信托计划设立后，信托公司应当依信托计划的不同，按季制作信托资金管理报告、信托资金运用及收益情况表，第三十八条又规定了重大事项的临时报告制度。对家族信托而言，这些报告规定缺乏针对性，应根据家族信托的特点规定家族信托的受托人信息报告要求。例如，在报告内容上，应对每个受益人分别制作其收益分配表；临时披露事项应报告受益人重大变化的相关内容；在报告对象上，受托人得根据委托人的书面确认减少对全部或部分受益人的报告等。

信托期限规制

我国《信托法》规定，信托文件可以载明信托期限，但没有规定信托的最长期限，也即在我国应可以设立永远存续的永续信托。香港目前《受托人条例》也没有设定固定期限的财产恒继期，可以设立永续信托。不过应该看到，永续信托有其消极的一面，将可能导致长期的信托财产积累，信托规模越来越大、受益人数越来越多、管理费用越来越高昂；也可能导致委托人逝去后其观念亦长期影响财富的投资运用、后代的思想行为，以至于不符合时代的变化、财富的流动，于整个社会有害。因此在普通法系国家，一直有反信托财产恒继规则，如英国《1964年财产恒继及收益累积法》（Perpetuities and Accumulations Act 1964）规定了实施为期125 年的固定财产恒继期，委托人设定超过此固定财产恒继期的信托无效。与香港不同，在我国，家族信托的主要是由本土高净值财富人士以境内财产设立的，因此，我国在制定家族信托相关监管规则时，可考虑增设最高信托存续年限，以避免信托财产的过分累积。