谈股东代表诉讼机制

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日公布，1994年7月1日实施至今，对推进国有企业改革和现代企业准则的树立以及经济的昌盛发挥了重要作用，但与商场经济的要求比，仍有相当大的距离。面临我国参与WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修正火烧眉毛。笔者以为，现行的《公司法》在法人本钱准则、股东权益维护、法人治理结构、关联买卖等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多短缺和不完善的地方，亟需修正。特别是公司法可诉性不强，是当时立法的明显缺点之一。例如：《公司法》第63条规矩董事、监事、司理给公司形成危害的，应当承当补偿职责。但应由谁承当，怎么追查其职责，或许当其拒不承当补偿职责时，可否与由谁、按怎样的方法提申述讼，法均无清晰规矩。《公司法》第54条和第126条规矩，监事会或监事关于董事和司理危害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提申述讼，相同法无清晰规矩。在这里，就触及到了股东代表诉讼准则，本文试图就此加以研讨。 一、 股东代表诉讼的寓意及特征 股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于经过诉讼手段追查有关侵权人员的民事职责及完成其它权力时，具有法定资历的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规矩：假如少量股东指控操控公司的人欺骗了公司，则该少量股东可以以公司的名义提申述讼。⑴ 现在，世界上各首要国家都规矩了股东代表诉讼准则。在美国，罗伯特？W？汉密尔顿专门论说了衍生诉讼准则（股东代表诉讼准则）；《特拉华州一般公司法》也明文规矩了此种准则。在法国，法院于1893年即答应股东行使代表诉讼。在日本，1950年修正《商法典》时规矩了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规矩此制。因而，咱们应赶快树立股东代表诉讼准则，完善公司立法。 要想更清楚地知道股东代表诉讼准则，咱们应从以下几个特征来把握： 榜首，股东代表诉讼是依据股东所在公司的法令救助恳求权发作的，这种权力不是股东传统含义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权力传来的，由股东行使的。因而，咱们要留意差异股东代表诉讼与股东直接诉讼的差异。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提申述讼均可，可是并非只需公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有约束，以防某些歹意的股东进行滥诉。 第三，股东常识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权力、资历或权益。也就是说原告股东并不能获得任何权益，法院的判定成果直接归于公司承当。 第四，股东代表诉讼发作在公司怠于行使其合法权力的状况下。也就是说，若公司不经过诉讼手段行使其权力时，则可能发作公司权益遭受丢失之景象。只需这种条件下，才可发作股东代表诉讼。 二、 股东代表诉讼准则的法理依据及其性质 要根究代表诉讼的法理依据，咱们应从股东的法令位置，董事、运营者的职责，股东与公司的联系诸方面进行剖析。 （一）、股东在公司中的位置具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特别状况下经过必定程序获得公司代表人的位置。前者决议代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的位置仍不能阐明其有代表诉讼的权力，充其量只能是单个诉讼的权力；股东在公司遭到危害后怠于或回绝行使权力的景象下，经过必定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权力与单个诉讼差异开来。而将这二元一起起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的位置，另一方面又决议了股东在特别状况下可以成为公司的代表人。社员权与债务不同，债务以产业权为核心，以对方给付必定的资产、劳务为内容。社员权则否则，除了股东享有必定的产业权，如股利分配恳求权、公司破产后分配利益恳求权等之外，还包含对公司中严重事项的表决权、知情权，经过参与股东会推举和推举或罢免董事的职务，监督公司的各项业务的权力。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或回绝行使权力时，为了保证公司的利益免遭丢失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追查公司的董事或其他运营者的侵权职责。 （二）、出资主体的多元性与董事对公司职责的强化。从股东、董事与公司的联系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司出资主体的多元性与强化董事对公司的职责。 公司与独资企业不同。独资企业的股东只需一人，股东对公司的严重工作决议权，对运营者有肯定的任免权；运营者不可能阻止企业行使权力，因而不存在代表讼诉问题。不只独资企业包含国有独资企业不能发作代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的产业与合伙人的产业不能彻底别离，且各合伙人对履行合伙企业业务享有同等的权力（可由整体合伙人一同履行，也可托付一人或数人履行）。若合伙人以为其他合伙人违背合伙企业的利益，可依合伙协议申述该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的出资主体自不必说，即使是有限职责公司，其出资主体都是两人以上，即出资主体具有多元性，这意味着不是一切股东都参与公司的运营，只能由股东会推选出董事行使公司的运营管理权；不只如此，公司的股东出资后，公司的产业便与股东的产业相别离，股东不能直接分配和操控公司的产业，公司的产业直接由董事分配和操控，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和司理人员就有可能使用其运营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的主旨而从事某些不正当的活动。好像业运营，并吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲朋的公司从事买卖将公司的资金出借给亲朋或别人，以公司的名义为别人担保等行为，都必然危害公司的利益。为了避免董事、司理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的职责和职责。董事的职责，归纳的说，就是董事对公司尽到善管留意职责和忠诚职责；董事的职责是指董事违背这些职责给公司带来危害时应对公司付补偿职责。在董事操控公司的机关时追查董事、司理的职责往往是经过股东代表诉讼来完成的。由此可见，股东出资的多主体性和股东产业与公司产业的别离是代表诉讼发作的一个极重要的依据别的，对股东代表讼诉提起权的性质是归于共益权仍是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士以为，假如公司不对危害公司利益的董事，司理等行使诉权，股东为了保全其债务，有权行使作为债务人公司的权力，代表讼诉提起权归于自益权而非共益权。可是，大多数学者建议代表讼诉提起权归于共益权，笔者也认同这种观点，其理由是： （一）、自益权的依据是股份债务说。笔者以为，股权与债务不同。债务是在债的联系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行职责的权力。但股东出资后不能抽回出资，且要承当出资规模内的有限职责。此外，债务仅仅一种产业权，但股东权除具有产业权的内容外，还包含参与公司严重决议计划的权力，选择管理者的权力，监督董事、司理的权力，对公司的知情权等。股东的这些权 利都归于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者以为 提起权行使的是社员权中的非产业权的内容。 （二）、公司的产业及其他利益独立于股东的产业和利益。提起权发作的原因一般是公司的机关人侵犯股东的产业和利益，而公司怠于或回绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对危害人提申述讼的。 （三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提申述讼，而不是指代表股东自己提申述讼。这一点在有限职责公司中最为典型。 （四）、判定的成果，原告胜诉的利益归归于公司而不归于提申述讼的股东。 当然，自益权与共益权的差异并不是肯定的。公司的利益是股东完成其利益的根底，股东的共益权的行使也是股东完成其自益权的手段。可是，自益权和共益权边界不能混杂。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东仅仅与其他股东一同共享公司的利益，若股东的股份份额较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要担负诉讼费用。 三、 当代世界各国股东代表讼诉准则的基本内容 股东代表讼诉准则是当代两大法系国家公司法所广泛加以规矩的准则，其首要内容体现在以下几个方面： （一）提起股东代表讼诉的权力主体 在公司利益遭到危害时，谁可以代位公司对致害人提申述讼，这是各国公司法在规矩股东代表讼诉时首先要处理的问题。综观各国公司法，可以代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债务人和其他恰当的人。 ⒈公司股东 无论是大陆法系仍是英美法系，公司法准则上答应股东提申述讼，不同的是，有些国家公司法答应公司的任何成员提申述讼，而有些国家则仅答应契合公司法所规矩的特定条件的股东为公司的利益提申述讼。 ⑴英美法之规矩 英美法系国家公司法关于提起股东代表讼诉的主体的规矩并不彻底相同。加拿大公司法对股东的条件和规模未作任何规矩，因而，只需是公司的股东，不论其占有份额多少，其成为公司股东的时刻多久，也不论对公司危害的行为是在其为股东期间发作的，仍是在其成为股东之前发作的，均有权为公司的利益对违背行为人提申述讼。⑹英国1985年公司法仅规矩公司成员和因为法令上的原因受让或获得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发作时是公司的成员。 ⑵大陆法之规矩 虽然股东代表讼诉是从英美法学习而来，但它对提起该诉讼的股东资历所作的规矩严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规矩，提起股东代表讼诉的原告有必要是自6个月曾经持续具有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规矩，提起代表讼诉的原告有必要为持续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。 ⒉公司债务人 因为传统公司法严厉差异公司债务人和公司股东，将他们别离看作是两种性质不同，法令位置迥异的利益主体，因而，传统公司法从底子上否定公司债务人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法答应债券人提起该种诉讼。 ⒊其他被法庭裁量为“恰当的人” 加拿大公司法不只清晰规矩债务人是股东代表讼诉的主体，并且还答应法庭在这一问题上享有广泛的自在裁量权，凡不是公司成员或债务人的人，只需同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法令没有此种规矩。 （二）提起股东代表讼诉的前提条件 两大法系国家关于股东代表讼诉的前提条件都作了规矩。这些条件因国而异，并不彻底相同。 ⒈股东在代表公司提申述讼前负有向公司提出正式恳求或告诉的职责 美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在申述前负有向董事会提起正式恳求的职责。在英国和澳大利亚，少量股东并不证明他已向董事会提出了恳求，而是证明不恰当行为人处于公司业务的操控性位置，这一点使英国和美国的代表讼诉差异开来。在加拿大，股东在申述前负有向公司董事会予以合理告诉的职责，并且此种告诉要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规矩了此种约束性条件。日本商法和我国台湾公司法规矩，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，有必要首先以书面方法恳求公司或监察人提起追查董事职责的诉讼。公司自该项恳求之日起30天内不对董事提申述讼时，则股东可以代位公司而对董事提申述讼。⑻⒉原告股东的行为是好心的，是为了公司的利益而提申述讼的 在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被乱用来作为谋求公司股东个人利益的手段的实践，法令在许多状况下要求申述股东是真实的、慎重的和好心的为公司利益提申述讼。美国联邦程序规矩第23.1条规矩，“若原告在行使公司权力不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。”加拿大公司法也将“好心”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。可是，一些学者以为，此种要件究竟触及到原告股东的片面活动，因而，在短缺满足的、有力的证据的前提下，很难为法官所把握和判别。所以，不该考虑原告动机是否纯粹，其关于诉讼的提起并无影响。 3、诉讼费用的担保 为了遏制那些居心不良的人意图经过提起股东代表诉讼的方法到达寻求自己利益的意图，也为了可以使被告在原告败诉时可以从原告所供给的担保费用中获得补偿，一同，也为了经过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发作，两大法系国家公司法一般规矩了原告股东应法庭的恳求而想法庭供给诉讼费用的担保准则。在美国，诉讼费用担保准则始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规矩的那么严厉，可是仍要求法庭在以为这种诉讼之提起无正当理由时有供给诉讼费用担保的必要。 在大陆法系的日本，旧的公司法也清晰要求向监事会提出诉讼恳求的股东供给担保。修正后的日本商法以为代位诉讼股东诉讼费用之供给只需在被告提出该种恳求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于歹意时，依据法庭指令始有必要。⑼（三）股东代表诉讼的程序性问题 股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，首要触及的是当事人的法令位置问题。在英美法中，因为股东是为公司利益提申述讼，因而它并不是真实的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；公司虽然是真实含义上的原告，但因为公司股东会或董事会不授权或同意该种诉讼，因而，它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判定对公司发作效能，英美法将处于真实原告位置的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告位置，但它不得与公司一同成为一同被告，因为，致害人与公司之间的利益并不是一起的，而是有着利害冲突的。因而，一般说来，不答应有一同的律师署理公司和致害人两边。另一方面，虽然英国和澳大利亚并未清晰差异 股东个人诉讼和股东代表诉讼，并且常常答应股东一同提起这两种诉讼。但在美国，从程序上看，人们禁止股东在同一诉讼中将这两种诉讼混合在一同，原告股东亦不得提起个人反诉恳求。假如股东提申述讼今后，其它股东要求介入该种诉讼，法庭是鼓舞的，并且，首先提申述讼的股东的律师一般亦被答应站在原告的立场上对该种诉讼进行操控。 而在大陆法系国家，法令并未清晰股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规矩，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质含义上的原告，虽然其诉讼之意图是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立位置的诉讼参与人，得于原告之侧参与诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参与代位诉讼，准则上法令答应，但如不当的使诉讼迟延及使法院的担负明显大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的统辖、奉告等内容加以规矩。 （四）股东代表诉讼中的股东的权力和职责 ⒈胜诉时股东的权力 准则上讲，股东所提起的代表讼诉假如成功，股东有权恳求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓舞了那些为公司利益而提申述讼的股东，是公正的、合理的。因而，两大法系对此均加以规矩。在英美法国家，现代公司法规矩，只需诉讼的成果“对公司有必定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱补偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的榜首项规矩：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的状况下，付出律师酬劳时，股东可以恳求公司在该酬劳金规模内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代表诉讼的利它性的特征，股东经过诉讼获得的补偿金一般应当归还公司而不是按份额分配给股东。可是，假如不恰当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的补偿金仍归于公司，供这些大股东或股东分配、运用，即使他们间接地从他们本身的补偿金中共享利益，则关于提起股东代表诉讼的股东是显失公正的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的危害补偿金限定在“好心”股东之间获益，法庭判定将此危害补偿金在好心股东之间按份额进行分配。一般来说，这种状况首要在诉讼中针对乱用公司产业的行为提出时⑾，代位诉讼中存在好心股东与歹意股东时⑿，公司不再是持续兴隆的企业时⒀以及不适行为人操控了公司时，加以适用。不过，这些状况是不寻常的，它仅仅上述准则的一种例外⒁。 ⒉败诉时股东的法令职责 一般而言，败诉时股东的法令职责首要是补偿公司因该种诉讼所遭受的危害，包含公司为进行该种诉讼而付出的诉讼署理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是依据“胜诉后付酬劳”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是经过法庭审判结案的而是经过律师与被告当事人之间的和解协议完毕的。在这种状况下，即使股东败诉，其对公司承当的职责亦可由其署理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规矩，假如股东败诉时，公司可以从该股东供给的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有歹意的败诉股东始有对公司的危害付补偿职责，“假如股东没有歹意”，在败诉时“对公司不付补偿职责。”⒂而我国台湾“公司法”第214 ⑵条则清晰规矩败诉股东对公司危害的补偿职责。 四、 加速我国股东代表诉讼准则的立法 股东代表诉讼准则是一项重要的司法准则，它有利于维护公司、股东及相关权力人的合法权益免受不法危害人的危害，保障公司的正常运行，维护商场经济秩序有严重的理论含义和实践含义。因而，咱们有必要加速公司法的修正，树立自己的股东代表诉讼准则，完善公司立法。笔者以为，树立我国的股东代表诉讼准则应留意以下几个方面： （一）股东代表讼诉的原告 学习外国立法的经历，结合我国法制建设时刻不长的国情，咱们以为，可以代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资历的条件，咱们差异为两种状况： ⒈对有限职责公司的股东作为原告的资历不该加以约束。但凡无过错的股东，不论其在公司中的股份的巨细，都答应其行使代表讼诉提起权，因为有限职责公司的股东人数一般最多不超越50人，人数不多，且股东之间有必定的人合性质，一般不宜对股东的原告资历作出约束。 ⒉对股份有限公司的股东作为原告的资历加以约束。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东一同又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机打乱公司的正常运营活动，危害公司的声誉，所以要对其作为原告的资历作出必定的约束。 （二）公司的诉讼位置 在代表讼诉中，公司的诉讼位置十分特别，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此观点纷歧。笔者以为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；一同因为公司的机关（董事或司理）回绝以自己的名义申述，亦不列为有独立恳求权的第三人；因为原告股东代表诉讼恳求权的意图就是恢复公司的利益，也不该象日本商法那样列为诉讼参与人。因为公司若作为诉讼参与人，或许支撑被告，或许支撑原告，这与代表诉讼的主旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？好像与代表诉讼相矛盾。因而 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归归于公司，也就顺理成章了。 （三）代表诉讼的被告 代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事职责的当事人（包含履行董事、司理或监事），特别状况下还包含公司机关、公司人员以外的人。 （四）判定的法令结果 因为代表诉讼的原告（股东）仅是一个方式上的原告，换言之，原告股东仅享有方式含义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，然后形成了方式上的诉权与实质上的诉权相别离。因而，若原告股东败诉，则不只由原告担负该案的诉讼费用，并且该案的判定对公司和其他股东发作既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。 （五）前置程序 从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者以为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提申述讼前，须在必定时刻内向公司的机关-董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特别状况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事操控的公司，若该股东危害了公司的利益，因为董事是公司的机关，无过错的股东实践底子不可能经过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。 （六）原告股东的担保职责 原告股东提起的代表诉讼，因为被告是公司的董事或监事、司理，若告错了，或原告股东乱用诉权，很可能给公司的利益形成危害，或给被告形成经济或声誉的危害。为避免原告股东乱用诉权，法院可依被告的恳求，指令原告股东供给担保，原告股东负有担保职责。 除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉准则的树立提出一点建议和观点。股东代表诉讼准则的树立触及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法令的修正所以， 为切实维护股东的合法权益，推进商场经济的开展，咱们有必要加速股东代表诉讼准则的树立。

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