作 者
李娜
北京市海勤律师事务所
合伙人
“挂靠人”非法律概念,建设工程领域中违法转包、违法分包、借用资质3种情形下从事工程实际施工作业的包工头或无(低)资质公司通称实际施工人,以区别于合法有资质的施工人,而借用资质的实际施工人通称挂靠人。
实践中,在挂靠人与被挂靠人、发包人之间,往往因实体权利争议而在审判及执行环节引发激烈对抗,挂靠人权利难以得到救济。
本文将简要介绍不同情形下,目前就挂靠人工程价款请求权纠纷的主要的裁判观点,以便找到不同情形下挂靠人工程价款请求权的实现路径。
(图片来源于网络)
一、发包人对挂靠事实不知情,原则上,挂靠人不可突破合同相对性直接向发包人主张工程价款债权。在发包人已向被挂靠人支付了工程款,被挂靠人截留款项不向挂靠人支付的情况下,挂靠人有权请求被挂靠人向其转付。
一般而言,挂靠协议约定被挂靠人收取管理费,出借资质并协助挂靠人向发包人主张工程价款债权,代收工程款后转付挂靠人。建设工程完工并竣工验收合格,发包人对挂靠事实不知情,应保护发包人的合理信赖,认定合同主体为被挂靠人和发包人。被挂靠人未履行施工合同义务,其不应得到施工合同对价,如果发包人已经向被挂靠人支付了工程款,被挂靠人截留款项没有依据,挂靠人有权向被挂靠人主张该部分截留的工程款。
发包人未支付全部或部分工程款的,挂靠人能否直接向发包人主张支付工程款呢?
在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》实施之前,多数判决并不区分挂靠关系和违法转、分包关系中的实际施工人,诸多判决认为,最高人民法院原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第26条赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程债权,目的在于保障农民工的权益,挂靠人涉及的农民工的权益也应该保护。各地法院通过大量的司法实践形成了赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。
例如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条答复:“不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(2021年1月1日废止)第4条规定:“施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的,施工人可作为原告起诉,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。”
《建设工程解释(二)》实施后,最高人民法院的裁判观点发生重大变化:一是借用资质的实际施工人(即挂靠人)不在该解释第24条规定的适用范围之内;二是挂靠人仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款;三是不认可挂靠人享有建设工程优先权。¹
目前,法院多认为挂靠关系有别于违法转、分包关系,挂靠人并非最高人民法院新《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条、第44条中的“实际施工人”,不能直接适用相关规定突破合同相对性。原则上,挂靠人无权向发包人主张工程债权。
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二、发包人对挂靠事实知情时,发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,建设工程经验收合格的,挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要内容,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此,在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
在发包人明知甚至有意将工程发包给无资质的实际施工人时,适用民法典第一百四十六条通谋虚伪的规定,即被借用资质的施工单位仅为出名人,其真实意思表示在于出借资质,而非实际履行建设工程施工合同,发包人和挂靠人的真实意思表示为与对方签订并履行隐藏的真实建设工程施工合同。²
实践中,对于有挂靠人与发包人在签订建设工程合同时存在直接沟通协商行为、有直接的资金往来和工作指示、发包人确认过挂靠关系或挂靠人的身份等情况的,法院可能认定为发包人对挂靠事实知情。
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三、发包人对挂靠不知情,被挂靠人不愿意以自己的名义向发包人主张工程款债权时,挂靠人主要通过受让被挂靠人对发包人的债权或行使代位权的方式实现工程价款请求权。
在发包人对挂靠不知情,被挂靠人不愿意以自己的名义起诉发包人的情况下,支持挂靠人行使请求权的基础有不当得利说、事实合同关系说、利益共同体说、间接代理说等等³,较常见的是基于通过受让被挂靠人对发包人的债权或行使代位权的方式来实现工程价款请求权。
1.受让被挂靠人对发包人的债权。
现行法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,挂靠人可以与被挂靠人协商签订《债权转让协议》,让被挂靠人将对发包人所享有的债权全部转让给挂靠人,然后再以债权受让人的身份起诉发包人。
2.行使代位权直接起诉发包人。
代位权属于民事主体的法定权利,如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的,挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
挂靠有资质的施工企业承揽建设工程不可取,但在建设工程经验收合格的情况下,挂靠人若不能获得补偿,有失公平。建设工程挂靠施工的现实情况各不相同,挂靠人根据案情找对权利救济的路径,才更有利于实现工程价款债权。
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【1】参见 黎明 蒋晓亮 :《“穿透式审判思维”下挂靠人权利救济的困境与破解》,人民法院为服务新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局提供司法保障与民商事法律适用问题研究——全国法院第33届学术讨论会获奖论文集(下),第2214页。
【2】参见:谷昔伟 曹燕飞:《挂靠人工程价款请求权的类型化》,载《人民司法》,2022年7月,第34页。
【3】参见:谷昔伟 曹燕飞:《挂靠人工程价款请求权的类型化》,载《人民司法》,2022年7月,第35页。
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