汉盛法评|尘埃落定的《上海市数据条例》及其释放的市场机遇

距离《上海市数据条例（草案）》（“下称《草案》”）发布后近2个月，《正式稿》（“下称《正式稿》或《条例》”）最终于2021年11月25日通过，29日公布全文，并将于2022年1月1日起施行。

对比《草案》和《正式稿》可以发现，相较于《草案》的文本，《正式稿》有了不小的改动；但其促进数字经济发展，坚持专业化治理、市场化运营和全产业链培育的数据治理方案，以及结合上海优势并利用好政策红利建设平台化、国际化的数字化产业高地等特点依然贯穿始终（具体可参见《<上海市数据条例（草案）>：创新努力与未来期待》）。

在前文的基础上，本文希望从法律从业者的视角，来探讨从《条例》中能够看出来的市场机遇。

一、更高的站位：数据治理的目标是推动数字经济更好服务和融入新发展格局

构建新发展格局由我国《第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，后《求是》杂志刊载的习近平总书记讲话稿《把握新发展阶段，贯彻新发展理念，构建新发展格局》，指出：“加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，是‘十四五’规划《建议》提出的一项关系我国发展全局的重大战略任务，需要从全局高度准确把握和积极推进”，“构建新发展格局则是应对新发展阶段机遇和挑战、贯彻新发展理念的战略选择”。

《正式稿》做了下述修改，参照了10月18日习近平在推动我国数字经济健康发展中国中央政治局第34次集体学习的讲话内容。立法者的用意和对数字经济发展所寄予的“厚望”，可见一斑：

为了保护自然人、法人和非法人组织与数据有关的权益，规范数据处理活动，促进数据依法有序自由流动，保障数据安全，加快数据要素市场培育，推动数字经济更好服务和融入新发展格局，根据《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规，结合本市实际，制定本条例。

更进一步，《上海市数据条例》第三条规定，需要“充分发挥数据在实现治理体系和治理能力现代化、推动经济社会发展中的作用”；并且第六十至六十二条明确了三个方向：

1. 促进数据技术与实体经济深度融合，推动数据赋能经济数字化转型；

2. 促进数据技术和服务业深度融合，推动数据赋能生活数字化转型；

3. 促进数据技术与政府管理、服务、运行深度融合，推动数据赋能治理数字化转型。

二、明确的权利基础：让入局者的创新投入受到法律保障

《条例》第二章“数据权益保障”明确了以下几点：

1. 自然人对其个人信息享有“人格权益”

该条回应了《民法典》“人格权编”的规定，主要包括：（1）自然人享有隐私权；（2）自然人的个人信息受法律保护。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；（3）自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施；（4）自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除；（5）国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。

2. 自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中，可以获得合法财产权益

该条款相较于《草案》的规定在表述上有较大改动，《草案》的规定为：“自然人、法人和非法人组织对其以合法方式获取的数据,以及合法处理数据形成的数据产品和服务，依法享有财产权益。”

《正式稿》的表述为：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益。”

相较于《草案》，《正式稿》的表述更为谨慎，在权利种类的归属上，选择了更为克制的表述，不直接采用赋权方式，即市场主体对合法的数据及数据产品与服务享有“财产权益”，而是明确保护在数据处理活动中形成的合法财产权益。

这样的选择是可以理解的，也是对上位法的尊重。但其底色和灵魂没有改变，即积极推动和明确市场主体在数据处理活动中获得的合法的财产权益受到《条例》保护。

3. 自然人、法人和非法人组织，可以通过有关数据创新活动取得合法财产权益

该表述是《正式稿》在《草案》基础上新增的，即本市依法保护自然人、法人和非法人组织“在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益”。

该条款与《条例》第四十九条（《草案》第四十八条）相呼应：“鼓励研发数据技术、推进数据应用，深度挖掘数据价值，通过实质性加工和创新性劳动形成数据产品和服务。”

这一规定，考虑了数据产品和服务的特殊性，即基于数据的产品和服务很多情况下可以逐层累加，即A公司基于数据开发出数据产品和服务后，B公司还可以在A公司的数据产品和服务基础上开发出新的数据产品和服务，这种叠加式的创新在数据领域十分重要。面对未来可能存在各种新形式、新手段、新业态的数据财产权益，《条例》对此进行了专门的规定，体现了立法的前瞻性。

4. 自然人、法人和非法人组织可以依法开展数据交易活动

《条例》第十五条明确，自然人、法人和非法人组织可以依法开展数据交易活动。与此同时，第四章第二节还规定，除了特殊情形外，“本市鼓励数据交易活动”，“市场主体可以通过依法设立的数据交易所进行数据交易，也可以依法自行交易”，“从事数据交易活动的市场主体可以依法自主定价”

之所以罗列上述这些规定，是因为它们对于创业入局者而言，十分重要。回顾P2P创业潮、教培行业创业潮，很多时候行业发展的调整对于创业者的打击是巨大的。尤其是P2P行业中，不可否认有很多浑水摸鱼者在一开始就是借着P2P之名行非法集资之实；但行业中也有不少因为看好行业前景而加入的创业者，这些创业者中，幸运的可能只是错付了创业的时间与资金投入；不幸的则可能面临着刑事处罚。而上述规定，至少对于踏实创业者来说，依法交易是避免因为创业带来牢狱之灾的定心丸。

三、公共数据授权运营机制及其市场机遇

《条例》通过第三章“公共数据”来落实第四条明确的“促进公共数据社会化开发利用”目标。

在《条例》第六条规定的“数据工作与业务工作协同管理，管区域必须管数字化转型、管行业必须管数字化转型”基础上，第三章明确了以下促进公共数据社会化开发利用的机制：

（1）各公共部门自己负责本系统、行业公共数据资源规划，公共数据管理涉及多个部门或者责任不明确的，由市政府办公厅指定市级责任部门。

（2）由市大数据中心负责统一规划市大数据资源平台和区大数据资源分平台，并负责监督数据的及时性和质量；财政资金不再支持新建跨部门、跨层级的公共数据资源平台、共享和开放渠道，已经建立的也要整合。

（3）由市政府办公厅提供建立全市统一的公共数据目录管理体系，市级责任部门应当按照数据与业务对应的原则，编制本系统、行业公共数据目录。

（4）市财政资金保障运行的公共管理和服务机构为依法履行职责，可以申请采购非公共数据。公共管理和服务机构之间共享公共数据，应当以共享为原则，不共享为例外。

（5）公共管理机构和服务机构与社会之间，将公共数据按照开放类型分为无条件开放、有条件开放和非开放三类，并由市经济信息化部门制定具体规则，依托市大数据资源平台向社会开放公共数据。

（6）建立公共数据授权运营机制，提高公共数据社会化开发利用水平。

上海市“一网通办”平台自2018年7月1日正式上线，已经运行了3年多，期间不断更新改革，并入选2020年联合国全球电子政务调查报告经典案例，在公共数据平台运营和管理方面已经积累了很多经验。从上述机制来看，在公共数据方面，市场主体的机遇主要体现在两个方面：

1. 基于公开的公共数据开发有价值的产品与服务

公共数据的开发利用是大数据资源开发与利用十分重要的环节。早在2009 年，美国奥巴马政府就颁布了《开放政府指令》，后又逐步通过《透明和开放的政府备忘录》《开放数据政策》《开放政府数据法案》等规范政府数据公开；英国出台《自由保护法》《开放标准原则》等，规范政府数据开放行为;加拿大出台《信息获取政策》等，明确政府信息获取渠道;德国通过实施《信息自由法》等系列法律，明确政府数据的公开性和透明化原则;法国颁布《“数字共和国”法案》《公众与政府关系法》等，强调政府数据开放和数据安全[1]。

国内近年来，基于政府企业信用信息网、裁判文书网等的公开数据，“企查查”“天眼查”“无讼”“OpenLaw”等第三方信息整合与查询平台相继出现并实现商业化运营，即是基于公共数据开发产品与服务的典型。支付宝、微信的“城市服务”模块则接入了诸多公共服务的数据接口，实现便民服务；未来随着公共数据的进一步开放，基于这些开放数据开发出有价值的产品与服务将有很大的想象空间。

2. 为政府数据平台运营与数据采购供应产品与服务

《条例》一方面明确要建立公共数据授权运营机制，提高公共数据社会化开发利用水平，另一方面市财政资金保障运行的公共管理和服务机构为依法履行职责，可以申请采购非公共数据。

由此，政府部门的数据平台运营与数据采购也会有不小的市场需求；市场主体如果能够满足政府部门的采购需求，也将获得不小的发展空间。

四、浦东新区的政策红利及其市场机遇

2021年4月，《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》发布。此次《条例》专章规定了“浦东新区数据改革”，明确：

（1）在浦东新区设立数据交易所并运营。支持浦东新区加强数据交易相关的数字信任体系建设，创新融合大数据、区块链、零信任等技术，构建数字信任基础设施，保障可信数据交易服务

（2）推进国际数据港建设，聚焦临港新片区，构建国际互联网数据专用通道、功能型数据中心等新型基础设施，打造全球数据汇聚流转枢纽平台；探索制定低风险跨境流动数据目录，促进数据跨境安全、自由流动[2]。

（3）支持浦东新区培育国际化数据产业，引进相关企业和项目。

（4）支持浦东新区建立算法评价标准体系，推动算法知识产权保护。

（5）支持在浦东新区建设行业性数据枢纽，打造基础设施和平台，促进重大产业链供应链数据互联互通。

如果说《条例》第三章的诸多规定意在打造全市统一的公共数据平台和运营管理机制，那么第六章、第七章的规定，则意在发挥上海的地域优势、政策优势、人才优势和金融优势，打造全国乃至全球的数据流转与交易枢纽，形成产业集群，引领产业发展。这也是为什么《条例》十分重视数据相关的基础设施建设、人才培养/引进体系建设、标准建立和创新平台/中心建设。

在上述政策的影响下，相信未来布局上海（尤其是浦东），将是大部分有意国际化的数据产业企业不可忽视并且需要慎重考虑的选项。

五、数据交易需要重点关注的合规要求

关于个人信息保护和数据安全的要求，已经正式颁布的《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》，以及正在征求意见的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》等都做了详细的规定。

而《条例》的“新意”则主要体现在：

1. 明确不得通过误导、欺诈、胁迫等违背其真实意愿的方式取得个人信息主体的同意（第十九条）。

2. 不得以图像采集、个人身份识别技术作为出入该场所或者区域的唯一验证方式（第二十二条，这一点与《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第二十五条的精神一致）。

3. 数据交易的前提是落实数据安全责任，数据安全的基础是分类分级与等级保护（第七十九条、八十一条）。

4. 对于公共数据的收集与处理，市政府办公厅、市大数据中心、被授权运营主体等部门和单位，应当依法履行数据安全保护义务，并且需要注意对保密商务信息的保护（第四十五条）。

5. 数据交易与利用应当遵守反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护等规定（第五十二条）。

尤其需要强调的，是上述第5点，《条例》对市场主体应当遵守反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护等规定的要求。《草案》中明确规定了，市场主体滥用技术手段设置不公平交易条件，侵害消费者合法权益，最高可以处“上一年度营业额百分之五以下罚款，最低不低于一百万元，最高不超过五千万元”。

上述罚则在《正式稿》中作了删除，但并不代表不对该等行为予以处罚；《条例》第五十二条新增“市场主体对数据的使用应当遵守反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护等法律、法规的规定”，意在将《反垄断法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等法律规定的罚则引入其中。

《反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

《反不正当竞争法》第四章则分别规定了最高五百万元的赔偿与罚款。

《消费者权益保护法》规定的罚则单个来看不是很高，但如果结合《个人信息保护法》第七十条规定的公益诉讼制度（侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼），如果发生严重的侵害消费者权益行为，市场主体面临的合规成本同样是很高的。

《经济学人》曾在2017年的封面文章中提出，数据是数字经济时代的石油；经过近几年的发展，人们对人工智能的讨论逐渐回归理性，也有人开始认为，数据并非像石油一样是一种“通用的、不会过期的资源”，数据在空间和时间上都有其局限性。尽管如此，疫情期间数字经济的魅力已经被更多的人看到。通读《条例》，行文上很多举措都具体落实到特定的部门让人影响深刻，笔者认为，从中可以看出上海推动数字经济更好服务和融入新发展格局的决心。什么样的数据可以通过怎样的方式进行交易，并激发市场活力甚至革新人们的生活方式，相信上海不会让人们等太久。

附录：

[1] 参见：宋卿清、曲婉、冯海红：“国内外政府数据开发利用的进展及对我国的政策建议”，载《政策与管理研究》2020年第35卷第6期。

[2] 有些遗憾的是，《草案》中关于“在临港新片区建设离岸数据中心，按照国际协定和法律规定引进境外数据，支持企业开展相关数据处理活动”的条款在正式稿中被删除。