反垄断法论坛2011-12期

反垄断法论坛2011-12期

2011-12-26

卷首语

中国首起国企反垄断案继续发酵，中国联通和中国电信已向发改委申请中止反垄断调查，发改委的下一步行动备受关注。中国商务部附条件批准了希捷收购三星硬盘，这凸显出中国正在全球并购业务方面发挥越来越大的影响力。中美之间已建立反垄断和反托拉斯长期合作框架，并于上月达成《并购案合作指引》，这将进一步推动中美的反垄断和反托拉斯执法工作。

本期要点

• 中国联通和中国电信申请中止反垄断调查

• 商务部附条件批准希捷收购三星硬盘

• 中美达成《并购案件合作指引》

中国联通和中国电信申请中止反垄断调查

申请中止调查

2011年12月2日，中国联通和中国电信分别发表声明称，已经就宽带反垄断调查案，向国家发展和改革委员会提交了整改方案和中止调查申请。

中国联通和中国电信都承认，在向互联网服务提供商提供专线接入业务方面，价格差异较大，与其他骨干网运营商之间未实现充分的互联互通。中国联通和中国电信都承诺，将认真对有关问题进行整改，完善互联网专线资费管理制度，积极配合其他骨干网运营商进一步提升互联网互联互通质量，同时大幅提升光纤接入普及率和宽带接入速率。另外，中国联通表示，将进一步下调公众用户上网单位带宽资费水平；中国电信表示，五年内将公众用户上网单位带宽价格下降35%左右。

12月2日下午，国家发改委价格监督检查与反垄断局证实，收到了中国电信和中国联通两公司中止调查的申请，正在根据反垄断法的相关规定，进行审查。

据《经济观察报》透露，12月7日，中国电信的有关人士前往国家发改委价格监督检查与反垄断局，就申请中止反垄断调查进行沟通。国家发改委价监局要求中国电信在一周左右的时间内，拿出具体可查的整改细则和计划，并对外发布。但是，迄今为止，国家发改委仍未对是否中止反垄断调查给予明确回应。

简要评论

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第四十五条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。……”

根据《反垄断法》的上述规定，发改委将对中国联通和中国电信的中止调查申请进行审查。如果发改委认为在特定的期限内，中国联通和中国电信承诺的措施，足以消除其在宽带接入市场垄断行为造成的后果，则发改委可以暂时中止反垄断调查；若中国联通和中国电信认真履行承诺，发改委还可以决定结束本次反垄断调查。但是，发改委也可以根据目前掌握的证据信息，驳回中国联通和中国电信的中止调查申请，继续进行调查，直到作出最后的裁决。

另外，据搜狐、新浪和凤凰网的报道，在央视报道发改委的反垄断调查之后不久，上海、北京、天津、南京、山东、广东等多地电信部门很快推出了宽带免费提速计划。这些宽带免费提速计划是否与此次反垄断调查有直接关系，目前尚不清楚。

商务部附条件批准希捷收购三星硬盘

审查决定

商务部2011年12月12日发布公告，附条件批准希捷科技公司（以下简称希捷）收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务（以下简称三星硬盘）。

商务部对该交易所附条件如下：

（1）希捷应在相关市场上维持三星硬盘作为一个独立竞争者而存在，保持三星的品牌、生产线、研发、销售团队和定价独立性，在交易双方的定价销售团队之间建立防火墙，不得交换竞争性信息。另外，希捷应在审查决定作出后6个月内继续维持和扩大三星产品产能。

（2）集中完成后，希捷不得实质性改变当前的商业模式，不得对客户和东电化（中国）投资有限公司（以下简称东电化）施加限制性行为。

（3）希捷承诺，在审查决定作出后三年内每年投资至少8亿美元，且将以希捷近年一贯的速度，继续在创新领域投入研发资金。

（4）希捷应当委托独立的监督受托人对希捷履行上述义务的情况进行监督。审查决定实施12个月后，希捷可以向商务部提出解除上述第（1）、（2）项义务的申请。

商务部审查重点

商务部主要考虑了以下两个因素：

1.相关市场

相关产品市场：硬盘与固态硬盘、闪存等其他辅助存储设备在容量、价格、用途等方面差异明显，硬盘市场构成单独的相关商品市场。按终端应用不同，硬盘市场可以再细分为企业级市场、台式电脑市场、便携式电脑市场和消费电子产品市场等细分的相关商品市场。

相关地域市场：硬盘的采购和供应在全球市场范围内展开，本项集中的相关地域市场为全球市场。

2.竞争分析

（1）市场状况：硬盘市场集中度较高。目前，在硬盘市场上仅存希捷、西部数据、日立存储、东芝和三星5家生产商。硬盘产品同质化明显，市场透明度较高。大型电脑生产商是硬盘产品的主要下游客户，其与硬盘生产商之间的交易价格决定了硬盘的市场价格。

（2）采购模式：大型电脑生产商在硬盘采购中通常采用不公开竞标方式，按季度同多个硬盘生产商进行双边谈判。这种采购模式促使硬盘生产商为了获得订单和获得更大的订单份额而竞争。此项集中将减少一个重要的竞争者，削弱了硬盘生产商的竞争压力，也进一步增加了硬盘生产商通过协调从事排除、限制竞争行为的可能性。

（3）产能利用和产品创新：硬盘行业产能利用率较高，自2008年以来所有硬盘生产商的产能利用率均持续上升。硬盘生产商需要通过不断创新降低成本，创新是硬盘生产商的重要竞争手段。

（4）买方议价能力和对消费者影响：硬盘厂商主导下游分销商的销售价格，分销商对硬盘厂商不具有抵消性的购买力量。大型电脑生产商有能力通过提高电脑产品的价格，将硬盘价格的上涨转嫁给最终消费者，不愿行使抵消性购买力量。最终消费者高度分散，对硬盘和电脑价格的上涨没有议价能力。目前，中国是全球最大的个人电脑消费国之一，此项集中将对中国消费者利益造成不利影响。

（5）市场进入：知识产权及其他专有知识对硬盘行业至关重要，特别是非知识产权的核心技术、工艺流程和技术队伍构成进入该市场的实质性障碍。新进入者面临高额的生产、研发和市场开拓投资等巨大风险。据此，商务部认为硬盘市场进入难度很大。

综上，商务部认为此项集中将对硬盘市场产生排除、限制竞争的效果。

简要评述

考虑因素的全面性和专业性

附条件批准本次交易的公告，是商务部迄今为止发布的最长的反垄断审查公告。在相关市场界定上，不仅区分了相关商品市场和相关地域市场，而且还考虑了企业级市场、台式电脑市场、便携式电脑市场和消费电子产品市场等细分的相关商品市场。在竞争问题的分析上，除了通常考虑的市场状况、市场进入、知识产权、对消费者和竞争对手的影响等因素外，还分析了硬盘市场的采购模式、产能利用和产品创新等因素。这表明，商务部在反垄断审查中，考虑的因素越来越全面、细致和专业，反垄断审查的专业技术水平在不断提高。这意味着，申报方在筹备经营者集中反垄断申报时，需要准备更加详细和充分的申报材料，提供更多的行业信息和经营信息。

复杂的行为救济方案

在附条件批准本次交易的公告中，商务部提出了其迄今为止最复杂的行为救济方案。救济方案不仅要求希捷不得对客户和东电化实施限制行为，而且用大量复杂的方式要求希捷保持三星硬盘在品牌、生产线、研发、销售团队和定价等方面的独立性。从上述复杂的救济方案看，商务部似乎想以此来实现类似于资产或业务剥离的效果。而如果采取结构救济措施，商务部通常会要求申报方将收购目标的一部分资产或业务剥离出去，以保持被剥离出去的那部分资产或业务的独立性。（我们猜测，商务部可能最初向希捷和三星硬盘提出了剥离资产或业务的救济方案，但是经过磋商，最后达成了上述折衷方案。）这表明，在经营者集中反垄断申报中，商务部可能对那些不愿将收购目标的一部分剥离出去的申报方提出的其他解决方案，持更加开放的态度。因此，对那些可能面临结构救济措施的申报方，今后可以主动向商务部提出其他的解决方案，以避免收购目标的一部分资产或业务被剥离。

与欧美不同的审查决定

欧盟委员会于2011年4月19日收到希捷收购三星硬盘反垄断审查申报后，对该交易进行了初步审查和进一步调查，于10月19日发布公告称，此项交易不会严重阻碍欧盟经济区的有效竞争，无条件批准该交易。美国联邦贸易委员会也于2011年12月7日通知希捷和三星电子，认为经过进一步审查后没有必要采取下一步的行动，因此结束针对希捷收购三星硬盘的调查。而中国商务部于2011年5月19日，收到希捷收购三星硬盘的经营者集中申报，7月13日和10月11日分别决定实施进一步审查和延长审查，12月12日发布公告，附条件批准该交易。这表明，中国商务部在本次并购交易的审查中与欧美监管机构的考虑因素不同。在过去，交易当事方可能会首先寻求欧美监管机构的批准，认为在征得欧美监管机构的同意后，其它国家和地区会作出趋同的审查决定（例如诺基亚西门子并购摩托罗拉无线业务的交易）。但是，目前这种情况正在逐渐发生变化，中国商务部的本次审查决定便是一个有力的例证。中国是全球最重要和最活跃的市场经济体之一，商务部做出不同于欧盟和美国监管机构的决定，凸显出中国正在全球并购业务方面发挥越来越大的影响力。对跨国公司而言，中国已成为完成一项全球并购交易需要高度重视的必经之站。

中美达成《并购案件合作指引》

中美反垄断工作会谈

2011年11月29日，中国商务部代表团与美国司法部和联邦贸易委员的反托拉斯执法机构代表团举行了工作会谈。

这是自今年七月中美反垄断和反托拉斯执法机构签署合作谅解备忘录以来，中国第一个涉及竞争政策和执法的高级别代表团访问美国。中美代表团就反垄断和反托拉斯执法工作进行了交流和磋商，并且达成《商务部与司法部和联邦贸易委员会关于并购案件合作的指引》（以下简称《并购案件合作指引》）。

《并购案件合作指引》共计8条，主要针对相同并购案件。该指引规定，在调查相同的并购案件时，中国商务部和美国反垄断机构将在遵守各自法律法规的前提下进行合作；在各自认为合适的情况下，可交换各自对案件的调查时间和案件的一些技术性信息，例如对相关市场的界定、竞争影响评估、竞争损害理论、经济分析和救济措施等；但是，这种合作并不影响双方分别作出独立的决定；双方将对案件合作过程中交换的信息保密。

另外，根据国家发改委、商务部和国家工商总局与美国司法部、联邦贸易委员会今年七月共同签署的《中美反垄断和反托拉斯合作谅解备忘录》，中美反垄断和反托拉斯执法机构将建立长期合作框架，并在如下方面加强合作：（1）相互及时通报各自竞争政策及反垄断执法方面的重要动态；（2）通过开展竞争法律和政策方面的活动，加强双方能力建设；（3）根据实际需要，双方进行反垄断执法经验交流；（4）就反垄断法律和相关配套立法文件的修改提出评论意见；（5）就多边竞争法律和政策交换意见；（6）在提高企业、其他政府机构以及社会公众竞争政策和法律意识方面进行经验交流。

简要评论

中国的反垄断执法机构为国家发改委、商务部和工商总局，美国的反托拉斯执法机构为司法部和联邦贸易委员会。双方反垄断和反托拉斯执法机构签署的合作谅解备忘录，为双方建立了长期的合作框架，将有利于改善双方的竞争政策，推动反垄断和反托拉斯立法与执法工作。

《并购案件合作指引》则将双方的合作框架进一步具体化。就同一案件双方可能会就相关市场的界定、竞争影响评估、竞争损害理论、经济分析和救济措施等方面交换信息。一方面，这会使双方执法机构获取充分、准确的交易和竞争信息，提高反垄断审查的工作效率和透明度；一方执法机构先做出的审查决定，可以作为另一方执法机构作出决定的参考和借鉴；另一方面，对于先后向中国和美国的反垄断和反托拉斯执法机构申报的交易方来讲，可以向双方的执法机构提交类似的申报材料，减小申报方准备申报材料的工作量；在与先收到申报材料的一方执法机构进行沟通和商谈的过程中，申报方可以获知该方执法机构对交易的关注焦点等信息。这些信息可以作为经验借鉴和参照，以便申报方完善提交给另一方执法机构的申报材料，尽早提供能被该执法机构接受的解决方案，从而提高申报效率和降低交易被否决的风险。