从司法实践看照付不议条款的性质认定问题

照付不议条款在能源领域产品交易中被普遍应用，主要是因为能源开采和销售产业具备一定的特殊性。卖方为了长期、稳定向买方供应能源，前期需要投入设备及大量资金进行勘探、开采、建设管网等，只有确保销售一定数量时才能实现利润。该条款核心是买方必须按照最低购买量“照付不议”，而卖方则必须按照最低购买量“照供不误”。但由于买方在该条款下的付款义务十分严格，实践中产生争议时，多数情况是卖方要求买方履行付款义务。在国际商事仲裁中，主流观点认为原则上买方应当根据合同约定付款；而在我国司法实践中，对于照付不议条款性质则主要有两种不同观点，本文将结合司法案例分类讨论。

（一）关于照付不议条款效力问题

案例一：（2021）陕05民终700号“中国人民解放军63870部队、渭南西潼燃气管网有限公司供用气合同纠纷案”

基本案情：2017年4月20日63870部队作为甲方与乙方西潼公司就部队营区供用天然气事宜签订长期供用气合同，合同第7条约定“7.1单价：1.64元/立方米”、“7.3用气量：以实际使用量计算”、“7.5若在本合同有效期内，遇到国家天然气价格调整，本合同项下的天然气价格为中石油向乙方供气价格基础上顺加0.3元/立方米”。另外约定，“甲乙双方如需变更合同条款，提前3个月以书面通知正式告知对方，双方协商一致后，签字生效并视为本合同补充条款执行”。西潼公司于2019年11月1日开始供气，63870部队亦按合同约定从2019年10月24日开始向西潼公司预付天然气款。

为解决天然气短缺问题，2019年10月，西潼公司向包括部队在内的用户发出《关于新增用户申报额外气的函》称，“新增用户用气统一在重庆天然气交易中心获得，按照各用户逐月申报的额外气计划数量照付不议结算”。同年11月27日，部队回函申请采购12月份天然气85万m³，12月双方实际交接气量为68万m³，但西潼公司向部队出具的2019年12月至2020年3月的天然气销售结算单显示12月结算气量为85万m³，单价为3.937元/m³，而其他月份均按现场交接气量进行计算。部队对12月份结算气量与单价提出异议，于2020年4月20日向西潼公司出函，提出西潼公司违反供用气合同关于天然气单价和以实际使用量计算用气量的约定，导致结算金额差异巨大。西潼公司回函称，部队于11月27日的申请采购的回函表明其已经同意了“照付不议”的结算方式，且天然气的单价调整符合供用气合同7.5条的规定。63870部队遂向法院起诉，要求法院确认其与西潼公司之间应按天然气实际使用量结算，2019年12月所购剩余天然气立方量在2020年1月使用量中予以核销冲减结算。

一审法院支持了原告63870部队全部诉讼请求。西潼公司不服，向陕西省渭南市中级人民法院提起上诉。

裁判要点：二审法院认为，本案中供用气合同系双方平等协商依法订立的长期合同，除诉争12月份用气量外，均按照天然气实际交接量结算。西潼公司发出的《关于新增用户申报额外气的函》虽提及“照付不议”，但就其具体含义及双方的权利义务等未进行释明，不能根据被上诉人的回函当然推定其已认可“照付不议”相关条款，亦不符合合同对于变更条款的约定。

“照付不议”合同具有长期性、买方付款义务的绝对性、买卖双方义务不对等性等特点，合同内容中不仅应有照付不议的内容，还应具备照供不误、照付不议量的扣减和气量补提、违约责任等其他条款。且上诉人的函件及被上诉人的回函并不具备照付不议合同所要求的基本内容，因此不能证明双方就“照付不议”的内容达成认可。故驳回上诉，维持原判。

案例解读：买方“照付不议”的前提是卖方需要“照供不误”，严格的“照付不议”条款需要对买方补提权利等作出相应规定。仅仅在合同中包含“照付不议”字样并不能认定当事人之间形成了有效的“照付不议”条款，而更接近于保底量条款。

判断此类条款效力的意义在于判断应该如何理解条款的性质：如果属于保底量条款，则通常理解为违约责任进行处理；如果属于严格的“照付不议”条款，则对其性质有下述两种观点，不同的观点在司法判决中可能会导致不一样的判决结果。

（二）照付不议条款属于合同义务条款

案例二：（2018）粤01民终10642号“广州三和纺织制品有限公司、广州迪森热能技术股份有限公司合同纠纷案”

基本案情：2010年8月9日，迪森公司作为甲方与乙方三和公司签订《生物质燃料（BMF）锅炉合同能源管理合作合同》（以下简称“合同”），双方同意乙方按约定支付保证金后，甲方开始履行本合同项下工作。合同中第十条规定了最低保底量，乙方承诺从甲方给乙方正常供蒸汽和热量第二年起，每年向甲方购买蒸汽及热量的最低保底量分别为16000吨与580000大卡（即照付不议条款）。合同签订后，三和公司依约向迪森公司支付保证金，双方开始履行合同。

后因三和公司生产经营中资金周转困难，开始拖欠热量款，三和公司与迪森公司分别于2013年6月23日、2014年9月16日及2016年2月24日签订三份《补充协议》约定了还款日期及相应利息。2017年3月31日，迪森公司以三和公司未如约付款为由，向三和公司发出《关于解除合同的通知》，告知三和公司解除合同及三份补充协议，并要求一次性支付2017年2月前所欠热量款、滞纳金等。因三和公司仍未如约支付足额款项，迪森公司向法院起诉请求确认双方合同解除，判令三和公司支付所欠热量款108万余元和逾期支付违约利息，并按照照付不议条款支付2014年至2017年3月期间的保底量差额款485万余元。一审法院支持了迪森公司的诉讼请求。三和公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

裁判要点：一审中，法院认为，涉案合同并非单纯的普通买卖合同，除了向三和公司供应热量外，迪森公司还投资270万元提供涉案设备，并派人员负责日常维修等事宜。在投入如此大成本的情况下，迪森公司要求三和公司每年购买热量达到最低保底量以求实现盈利属正常，故三和公司以差额款数额过高为由不同意支付法院不予支持。

二审中，法院支持了原审观点，认为双方之间的合同及协议“均已成立，且未违反法律禁止性规定，应为合法有效”，三和公司未依约向迪森公司如期足额支付热量款的行为构成违约。涉案合同中“关于最低保底量与违约责任的约定属于不同条款，前者约定的是供汽和供热款的计算方式，即合同义务，后者系履行前述条款不符合约定时所需要承担的责任，两者之间并非非此即彼的关系”，明确表示照付不议条款属于买方应履行的合同义务，不能和违约责任混为一谈。但迪森公司有权选择三和公司按最低保底量支付供气供热款，而不主张违约责任下的赔偿费用。广州中院二审维持原判，要求三和公司按照照付不议条款支付差额款。

案例解读：该观点认为照付不议条款背后的底层商业逻辑决定了其属于合同义务条款。在具体交易中，当事人之间签订的包含照付不议条款的合同是双方的真实意思表示，只要内容不违反法律法规的强制规定，则该条款应当被认定为合法有效的合同义务条款，双方应当遵循合同自由与意思自治原则，严格按照条款约定履行。在此观点下，买方若仅以差额款金额过高为由进行抗辩往往难以得到法院的支持。

（三）照付不议条款属于违约责任条款

案例三：（2018）最高法民终500号“中国铝业股份有限公司贵州分公司、贵州广汇天然气有限公司供用气合同纠纷案”

基本案情：2011年4月21日，新疆广汇公司、成都淦耀公司与贵州铝业签订《技术协议》，约定由新疆广汇公司与成都淦耀公司作为供气方向用气方贵州铝业供应天然气，二者在贵州设立贵州广汇公司后由该合资公司作为供气方继续履行供气义务。《技术协议》中约定照付不议量=月度计划用量×（1-10%）且照付不议量应扣除因不可抗力而造成的无法供应或接收的气量。在《技术协议》基础上，贵州广汇公司与贵州铝业先后于2011-2016年签订多份买卖合同详细规定了东西片区每年度的用气数量，其中2015年贵州铝业的西片区因政府实施城市规划调整而停产，因此2015年该片区未签订供用气合同。前述各份买卖合同中均约定“实际供气量按买收人实际需用量”，但买卖合同中规定的年度用气量与《技术协议》中规定的气量并不相同。贵州广汇公司遂根据《技术协议》与前述合同投资修建储气站和供气管网，进行供气。

因贵州铝业每年采购量均低于双方于《技术协议》中约定的最低采购量，贵州广汇公司向贵州省高级人民法院起诉并基于照付不议条款请求被告支付违约赔偿款共计3442万。一审法院判决贵州铝业向贵州广汇公司赔偿304.81万元。贵州广汇公司不服，向最高院提起上诉。

裁判要点：最高院认为，“照付不议”是天然气供应的国际惯例和规则。买卖合同中年度用气数量值的约定应视为双方对供用气计划量进行了变更，但并不代表照付不议条款被替代。双方应根据买卖合同中变更约定的供用气量采用《技术协议》约定的下浮10%确定每个合同的照付不议量。因此，贵州铝业实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，应当向贵州广汇公司承担相应的照付不议损失的赔偿责任。

关于照付不议损失的认定问题，一审中，法院按照双方据实结算单价确定了气量单价、按照会计事务所出具的贵州广汇公司的年度审计报告确定了其年度平均净利润率、再结合合同约定及不可抗力情形，以贵州广汇公司当年应收而未收的合同价款×当年的平均净利润率予以计算，最终判决贵州铝业的赔偿金额仅为304.81万元。最高院认为一审法院对于赔偿金额的计算方式“具有合理性且相对公平”，因此予以维持。

案例解读：该观点认为照付不议条款属于违约责任条款，即买方需按照事先约定最低采购量付款，未能达到最低采购量时实质上是对该条款的违约，因此需要按采购量支付的货款就是其需承担的违约责任，整个逻辑符合违约责任条款的要件。根据《民法典》第585条的规定，约定的违约金过分高于或者低于造成的损失的，法院或者仲裁机构可以根据当事人请求予以增减，适用违约金酌减规则。

司法实践中，即便合同中已经明确了买方的照付不议的义务以及结算的具体方式，法院也通常会综合考虑合同履行情况、行业利润、卖方实际损失等因素，对卖方的诉请金额进行调减。在此观点下，卖方难以严格按照“照付不议”条款获得全部差额款。