【法眼看初创主题月】“临时工”用工之法律面面观

一、“临时工”之现状

“临时工”作为计划经济的一种用工方式，是我国统一实行劳动合同制度以前与“正式工”相对应的概念。但1995年1月1日《劳动法》开始实施，企业用工全面推行劳动合同制度，劳动者与用人单位之间的权利义务开始由劳动合同调整，不再以“临时工”、“正式工”将用人单位与劳动者的劳动关系进行划分和规范。

劳动部办公厅在《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕238号）中明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。”现行有效的《劳动法》和《劳动合同法》也没有“临时工”的相关表述，《劳动法》第二条中“劳动者”既包括正式职工，也包括“临时工”，在法律意义上，“临时工”这个概念已经退出了历史舞台。

因为“临时工”在法律上已不存在，在企业眼中所谓的“临时工”一般是指为企业直接或间接提供了劳动服务，但企业却未能同劳动者订立无固定期限或固定期限劳动合同的劳动者或雇员。

二、“临时工”用工之误区

“临时工”广泛存在于各个行业各个领域中，但企业对“临时工”用工却存有很多误区，常见的有以下几种认识：

（一）“临时工”系非正式员工可以不签订劳动合同

 “临时工”不是一个法律界定，其与企业之间可能存有不同的法律关系。按照现行劳动法律法规，企业与存有劳动关系的“临时工”同样应当签订劳动合同。如果企业与“临时工”不签订劳动合同，超过法定的期限，就会面临支付双倍工资和签订无固定劳动合同的法律风险。

 （二）企业与“临时工”之间不存在劳动关系可以不用缴纳社保

有些企业认为，企业与“临时工”签订的劳务合同或雇佣合同，那么企业与劳动者之间就是劳务关系或雇佣关系。司法实践中，在认定劳动者与单位之间是否存在劳动关系时，书面合同并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，劳动仲裁庭或法院主要审查双方当事人之间是否符合劳动关系的各种实质要件，目前最高院对劳动关系的实质要件主要是按照《过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系》（载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版社2016年版，第239页）进行认定，相关内容为：“是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

若“临时工”与企业之间实质上存在劳动关系，那么无论企业与其订立的合同是什么形式，该员工同与企业签有固定期限或无固定期限劳动合同的劳动者一样享有同等权利，企业依法应当为其缴纳社保，若因未缴纳社保而劳动者发生纠纷时，用工企业可能存在补缴社保、支付经济补偿金或赔偿劳动者不能享受社会保险福利的损失，并同时承担相应的行政责任。

（三）企业支付劳动报酬后可以随时辞退临时工并不用支付经济补偿金

《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。

根据上述法律规定，若企业与劳动者之间属于劳务关系或雇佣关系，那么劳动者提供相应的劳动服务后，企业主支付相应报酬，劳务关系或雇佣关系终止，企业可以“辞退”劳动者。若企业与劳动者之间属于劳动关系，企业支付经济补偿金是法定责任，按照《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《最高法院劳动争议司法解释四》的相关规定，企业在多种情形下需向劳动者支付经济补偿金，因此企业辞退在临时岗位上工作的劳动者是否支付经济补偿金，应根据企业是否存在法定的支付补偿金的情形予以判断，该责任并不以企业与劳动者的约定而豁免。

（四）非全日制用工的“临时工”可以不用缴纳社保并可以随时辞退

首先，非全日制用工属于法定的用工形式，依据《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

其次，非全日制用工与全日制用工相比，具有可以口头订立劳动合同，劳动者可以与多个用人单位订立劳动合同、不得约定试用期，合同任何一方都可以随时终止合同且用人单位终止合同不用支付经济补偿金，按小时支付劳动者报酬且支付周期最长不超过15日、小时工资不得低于小时最低工资标准等特点。

再次，《社会保险法》第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”。第二十三条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”。《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发 [2003]12号)第三条规定第3款规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。”

综上所述，“非全日制用工”对用工时长、工资支付周期、试用期、社会保险支付都有特殊的规定，企业用工符合“非全日制用工”法定条件的，可以随时终止劳动关系且不用支付经济补偿金，且社会保险中的基本养老保险费、基本医疗保险费由劳动者个人缴纳且企业无需缴纳，但是用人单位应当为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，且支付给非全日制劳动者的小时工资应不低于当地小时最低工资标准(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)。

（五）企业对“临时工”侵害第三人的行为不承担责任

用工企业对“临时工”侵害第三人的行为是否承担赔偿责任，应根据劳动者与企业之间的法律关系予以分别认定：

1、对于间接提供劳动服务的劳务外包行为。在劳务外包中，企业和提供劳务方之间属于承揽关系，因此按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。企业属于定作人，仅对劳务外包过程中存有过错的行为承担相应的赔偿责任。

2、“临时工”与企业之间存有劳动关系。按照《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，企业对“临时工”工作过程中的侵权行为承担无过错责任，对与工作无关的行为不承担责任。

3、“临时工”与企业之间存有雇佣关系。《人身损害赔偿解释》第九条规定：“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。因此，企业作为雇主应当承担赔偿责任，但对于雇员因故意或重大过失致人损害的行为承担连带责任，并在承担连带责任后可以向雇员追偿。

4、“临时工”与企业之间存有劳务关系。若“临时工”是劳务派遣工，用工企业应按照《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定承担责任。若“临时工”非劳务派遣人员，则企业可能会被认定为应按照《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》的规定，承担雇主赔偿责任。

三、如何规范使用“临时工”

“临时工”与企业的关系复杂，规范使用“临时工”是企业应当重视的问题，在“临时工”用工时，企业可以从以下几个方面考量：

（一）针对不同用工形式签订不同类型的合同

1、对于符合非全日制用工条件的岗位，可以与“临时工”签署《非全日制用工劳动合同》，并为此部分员工缴纳工伤保险。虽然《劳动合同法》规定可以订立口头协议方式，但是依然建议签署书面合同，明确权利义务，避免潜在纠纷。缴纳工伤保险是企业法定义务，且可以减轻员工发生工伤事故时企业应承担的赔偿责任。

2、尝试用劳务派遣工解决的临时性、辅助性、替代性岗位的用工问题。企业与劳务派遣单位签署劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者签署劳动合同，用工单位将劳动报酬公对公支付给劳务派遣单位，劳动者的工资、社保等由劳务派遣单位承担。但根据《劳务派遣暂行规定》，企业劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。

3、企业采用劳务外包或项目发包的形式，解决一定期限内以完成一定工作量的临时用工问题。企业可将某些可分割的项目或工程，发包给劳务公司或具有生产定制能力的劳动者，与其签署劳务分包协议或加工承揽合同，并采用项目结算报酬的方式支付报酬。

4、对于拟聘请的离退休人员或已经依法缴纳社会保险的“临时工”，企业可与其签署劳务合同，企业无需为员工缴纳社会保险，但根据《侵权责任法》、《人身损害赔偿的司法解释》的相关规定，该员工在工作中自己或者给第三人造成人身损害的，企业应当承担赔偿责任。为防范于未然，建议企业为这部分劳动者购买个人或团体意外伤害险。

5、对于不符合非全日制用工条件，工作时间较长且比较稳定的临时性用工，劳动者能够保证全日制工作的，可以与其签署短期的劳动合同，签署合同后，企业需依法为员工缴纳社会保险。

6、对于在企业工作多年，归属感较强的员工，企业可以与这些员工签订固定期限或者无固定期限劳动合同，并依法缴纳社会保险。对可能涉嫌掌握图纸与技术秘密的核心员工，除应签订劳动合同外，企业还应当另行签订保密协议，并约定竞业限制条款，采取此种方式，公司将要承担较高的人力成本。

（二）对“临时工”的规范管理

1、对“临时工”分类管理

对“临时工”按照签署的合同进行分类归档，并对建立劳动关系的“临时工”依法缴纳社保。在此需注意的是，对于部分签署已经参加新农保后的员工，按照地方政策，部分员工可能会停止农保办理，用工单位应依法为劳动者缴纳社会保险；亦有部分地方，员工出具相关声明后，可不参加当地社保，该类员工的社保如何缴纳，应按照地方社保管理部门的意见进行处理。

2、设置符合“临时工”工作特点的差异化岗位

“临时工”相对于企业正式员工来说，本身的劳动技能比较低，技艺要求简单，可替代性强，其主要生产批量大的产品。这样“临时工”来了之后能够很快上手，通过工作时间的积累能够快速地提高效率，节省了企业的人工培训成本。

3、注重“临时工”激励机制的设置

“临时工”的工作质量直接影响企业产能、产品品质，有效的激励机制能最大限度地激发“临时工”的工作积极性，在实践中，企业可以针对不同的工作内容，设置不同的薪酬支付模式，进而达到实现激励“临时工”的效果。

4、加强组织“临时工”培训

大多数“临时工”有“不稳定、没保障、归属感不强”的特点，企业应该通过组织各种会议、活动、业务专题的形式，加强和加大对“临时工”的培训，通过培训让临时工尽快的掌握业务技能，提高“临时工”的工作效率，通过业务培训，“临时工”感受到企业文化，也有利于增强其对企业的归属感，间接实现人才储备。

（三）规范签署相关协议规避用工风险

1、与劳动者规范签署劳动合同、劳务合同

通过于劳动者签署规范的劳动合同、劳务合同来降低企业用工风险。规范的协议文本应做到：内容完备、条文设置合理、表述严谨、可操作性强；权利义务约定明确具体，且不得违反法律、法规的禁止性规定。

2、与劳务队包工头、劳务派遣公司明确管理责任和风险承担方式

在实践中，劳务队大都管理制度不健全，大都按照用工企业规章制度开展各项工作，但是否遵守用工单位的各项规章制度，又是事实劳动关系成立的实质要件之一，因此对于劳务队用工，需要明确约定包工头的管理职能和风险承担方式，避免将来发生纠纷时混淆企业与劳务队各成员之间的法律关系。对于劳务派遣公司，在协议中明确其管理责任和风险承担方式，有利于发挥劳务派遣制度的效能，减少潜在纠纷，一定程度上降低企业用工风险。