【观曜说】股权转让中法律如何适用？

就股权转让适用的法律来说，有特别法和一般法之别，具体而言如下：

一、《公司法》及其司法解释优先于《合同法》获得适用

1. 《公司法》及其司法解释关于有限责任公司股权转让的规定，相对于《合同法》的规定来说是特别规定，《合同法》相对于《公司法》的规定而言，属于一般规定，按照特别法优先适用的原则，《公司法》及其司法解释关于股权转让的规定与《合同法》总则或分则中关于买卖合同的规定不一致时，《公司法》及其司法解释的相关规定优先适用。

2.对于《公司法》中未明确规定的内容，《合同法》作为一般法，如：合同效力、合同履行、合同变更、违约责任认定、合同的解释规则等规定，完全适用于股权转让合同，在法院或仲裁机构审理案件时，应当作为审判依据。

二、有关外商投资制定的法律、实施细则及相应的司法解释优先于《公司法》及其司法解释获得适用

《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。据此，我国针对中外合资、合作企业、外资企业（以下简称“三资企业”）制定的法律、行政法规相对于《公司法》及其司法解释而言，属于特别法中的特别规定，就三资企业股权转让的法律适用，应优先适用我国对三资企业专门制定的《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法》、《外资企业法实施细则》以及最高人民法院2010年8月5日公布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号）等法律、行政法规及司法解释，前述法律、行政法规及司法解释没有规定的，应当适用《公司法》。

与内资公司股权转让相比较，三资企业股权转让主要有以下几个方面的不同：

1.股权转让采用审查批准制，未经审查批准的股权转让行为未生效；

2.股权转让的内部程序，与《公司法》对内资公司规定的：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”不同，三资企业转让股权行为应获得其他股东的全部同意。

3.其他限制，如：外商投资企业法要求股权转让应符合国家产业政策、外资投资比例限制，注册资本以及企业性质转变需要审批等，但《公司法》对内资公司股权转让并未作出限制。

三、国有企业股权转让应优先适用国有资产法律、行政法规中有关规定

（一）国有资产法律、行政法规关于国有企业股权转让的规定属于股权转让的特别规定，在解决有关国有企业股权转让纠纷时，应当优先适用。

为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，从1991年开始，我国陆续发布实施了《国有资产评估管理办法》（“91号令”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（“378号令”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（“19号令”）、《企业国有资产法》、《金融企业国有资产转让管理办法》（“54号令”）及《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”，2016年6月24日开始实施）等法律、行政法规和部门规章，对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求。这些规范性文件确定了国有股权转让的三个基本原则：一是国有股权转让应当经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准；二是转让方应当对拟转让的标的进行评估，转让价格应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定；三是国有股权转让原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行（以下简称“进场交易”）。

在国有企业股权转让过程中，未遵照上述三个基本原则履行股权转让程序的，若存在损害国家利益或社会公共利益的情形，则可能被法院或仲裁机构依据《合同法》第五十二条规定，认定为无效；即使不存在《合同法》第五十二条规定的情形，未经批准的国有股权转让合同可能被认定为未生效的合同；未依法进场交易的国有股权转让合同可能被认定为无效；未经评估程序确定转让价格的国有股权转让合同不必然无效，但未经评估的国有股权转让行为导致国有资产流失的，该股权转让合同无效。

（二）《合同法》及其司法解释对“未进行评估、未获得批准或未进场交易的国有股权转让行为”的相关规定应当获得适用。

国有股权转让，属于企业国有资产交易行为，应按照《合同法》及其司法解释对企业国有资产交易行为的相关规定进行处理。

《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法》司法解释一”）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”

根据上述规定，未依法获批的国有股权转让行为的效力，取决于该等国有股权转让是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的，应认定其未生效。

《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。

《合同法》司法解释一第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

根据上述规定，未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。

企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章，主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律或行政法规。司法实践中，这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，司法实践存在不同裁判观点。笔者梳理最高院或高院最新的相关案例，现今主流观点一般不将企业国有资产交易监督管理的相关规范性文件认定为强制性规定，即，未依法评估的国有股权转让行为并不必然无效，未依法经审批的国有股权转让行为未生效行为，但未依法进场交易的国有股权转让行为，因其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，可能损害社会公共利益，存在被认定为无效的风险。

以上就是本文对股权转让过程中法律适用的一个简单梳理，股权转让法律关系复杂，涉及专业问题较多，本文限于篇幅不一一论述。若对此专题感兴趣的读者，后期可以继续关注并予以深入研究。