跨境执法视角下的企业合规系列文章（四）——美国跨境调查与执法方式

上期重点回顾：

• 针对一些犯罪所出现的行为或损害结果跨国、国际影响广泛等特征，跨境执法合作应运而生，但跨境执法应当以不损害他国主权为前提。

• 在打击白领犯罪领域，各国往往亦不遗余力，例如英美法三国就欧洲空客公司的全球贿赂行为开展了“历史上规模最大的全球反贿赂执法行动”。

本系列文章将在本期就以美国为例，探讨资本市场、出口管制等重点白领犯罪领域下的跨境调查与执法方式。

三、世界新格局下的跨境合作调查及执法

（三）美国对涉嫌重点白领犯罪行为的跨境调查方式

1、调查方式

(1)美国证券交易委员会（SEC）举报人制度及来自全球多国的举报线索

在美国，举报、揭露某一组织非法、不诚实或不正当行为的人被形象地称为“吹哨人”（whistleblower）。这类能够掌握“第一手”违法信息的举报人，因其能够协助执法机构更早地查明欺诈、侵权等违法、犯罪行为，也被美国证券交易委员会（SEC）认为是其“执法武器库中最有力的武器之一”。为此，SEC内部专门设置了“举报人办公室”（Office of the Whistleblower）， 负责管理SEC的举报人计划，从而更为迅速地追究违法者的责任、减少投资者的损失，并“更好地维护美国资本市场的完整性”。[1]

根据美国国会的授权，SEC可以向提供“高质量原始信息”（high-quality original information）并使SEC采取了处罚金额超过100万美元的执法行动的个人，提供处罚金额10%-30%的金钱奖励。具体运作模式可参考下图（图中中文内容为笔者翻译）：[2]

*就金钱处罚超过100万美元的执法行动，SEC会在其网站发布“行动通知”（Notice of Covered Action）。

在高额奖励的“激励”下，美国SEC收到了大量的举报线索，除美国本国外，SEC目前已收到来自包括中国、俄罗斯、澳大利亚、加拿大、印度等约130个国家的举报人所提供的信息，其中仅在2020财年，SEC就收到了78名外国人的“举报人递呈”（whistleblower submission）。美国SEC还特别指出，过去一年间，举报线索数量最多的国家为加拿大（91条）、英国（84条）和中国（61条）。下图中红色部分，为2020财年美国SEC收到的举报线索来源地：[3]

(2)美国出口管制调查方式

美国官方披露的信息显示，美国商务部产业与安全局（BIS）出口执法办公室（Office of Export Enforcement）的调查，是根据从各种来源获得的信息和情报展开的，包括对出口文件、海外最终用途监控以及行业信息的例行审查。参考美国《出口管制条例》（EAR）的规定，出口商申请许可证时需在美国的“简化网络应用系统-重新设计”（SNAP–R）系统进行注册及填报，并按照要求，上传证明能够支撑前述情况的相关依据性文件。美国出口商在出口前，则需在自动出口系统（AES）中如实申报并填写相关电子出口信息（Electronic Export Information），例如许可证代码、许可证例外代码、ECCN编码、出口物项描述等信息。据美国统计局称，电子出口信息的填报归档，“提高了政府监控和防止可能威胁国家安全的关键商品和技术出口的能力，并显着提高了出口统计的质量和及时性”。[4]

在这样的多部门“监管网”覆盖下，美国出口商为避免违规以及由此带来的各类法律风险和不利后果，势必也会采取各类措施严格合规甚至“过度”合规，例如，加强对交易方的尽职调查、要求交易方签署各类合规承诺等。其中，BIS在其2013年的合规指引中，就已明确指出“美国政府依赖于出口商的尽职调查以协助确保国家安全”。[5]笔者在近两年的实务中，也已协助中国企业妥善处理这类官方或非官方跨境调查，例如，非常规尽调问卷填报、非“军事最终用户/用途”承诺函问题、加密软件类出口管制备案要求应对、被官方或非官方机构列入“清单”问题、调整供应商跨境合规条款、企业潜在风险投资人调查等问题。如果此类事件处理不当，中国企业则极有可能被美国交易方拒绝交易，而面临无法获取零配件、生产及下游交付受阻等供应链风险，严重时，甚至可能因美国交易方向美国执法机构提供相关信息反馈，而被进一步采取针对性管控、制裁措施。

(3)美国犯罪调查的国际合作

在国内强调多部门合作调查的同时，美国也在不断深化与外国政府在跨境联合打击犯罪领域的合作。例如，美英两国之间已于2020年2月28日生效的《为打击严重犯罪获取电子数据的协议》（Agreement on Access to Electronic Data for the Purpose of Countering Serious Crime），根据该协议，英国法院可要求美国实体向英国执法部门提供电子数据，美国执法部门也有权在美国《云法案》（Cloud Act）的框架下从英国服务提供商处获取数据。但在实际的合作开展过程中，根据英国律师的相关公开评议，英美两国之间在执行前述协议的过程中或并不平等，对于英国执法机构基于该协议的信息调取，已有案例显示美国企业并未遵从且提出了“域外执法”抗辩。

(4)美国犯罪调查的数据技术应用扩大

在犯罪调查技术方面，美国政府正逐步增强数据分析这一调查手段的权重，用以提高对新型国际化犯罪、白领犯罪的识别能力和捕捉触角。

以白领犯罪为例，美国司法部刑事司（Criminal Division）欺诈科（Fraud Section）在其发布的《2017年年度回顾》（Year in Review 2017）中，已宣布成立医疗保健欺诈部门的数据分析团队。对此，专业人士分析认为：美国司法部刑事司欺诈科在其内部“建立数据分析系统并战略性地使用其加强执法”，无异于“将改变白领犯罪刑事执法的‘游戏规则’”，这也代表了“白领犯罪执法的一个新高度”。[6]而据《华尔街日报》2021年10月7日报道，美国司法部副部长办公室高级成员John Carlin在对白领辩护律师发表讲话时表示，美国司法部将“继续开发新工具，包括使用数据分析来识别企业不当行为”，“FBI特工将被引入司法部内从事外国贿赂、市场操控以及医疗保健欺诈案件调查的部门”。此外，美国政府为调查白领犯罪，也可能采取一些非常规的调查技术，例如窃听、采取卧底行动等。[7]

通过以上各类传统和新兴的调查手段，我们不难看出，跨境及新技术类犯罪调查方式的不断增加和升级，是犯罪打击领域的国际趋势。而在跨境调查手段升级、法规及配套政策频繁颁布、国际调查合作深化的大背景下，企业和高管违法违规行为、甚至白领犯罪行为的“曝光”可能性也势必随之提高，这也从另一方面对企业合规管理的紧迫性敲响了警钟。

2、执法方式

“引渡”是跨境执法合作中的典型执法方式之一。参考我国已签订的双边引渡条约以及联合国毒品和犯罪问题办公室《司法协助与引渡手册》的相关规定，引渡是指一国应另一国请求，“将在其境内发现的为了就可引渡的犯罪进行起诉、判刑或者执行判决而被通缉的任何人”[8]移交给请求国受审或服刑的法律制度。

美国在刑事诉讼和刑罚执行方面的引渡实践非常频繁也较为典型，这也体现在美国广泛的与其他国家建立引渡相关国际条约的行动上，但美国的引渡行动也常引发争议，尤其在涉及第三国国民的引渡方面。无论是非曲直到底如何，在美国已与超过100个国家/地区签订引渡条约的背景下，建议企业及高管提高对相关“引渡”风险的重视，甚至将相关风险提升到影响企业战略布局的风险进行考虑，都不为过。参考加拿大官方公布的数据，自2008财年至2018财年的10年间，美国已向加拿大提出近800次引渡请求，其中超过一半（共552人）最终被移送至美国：[9]

而目前未与美国签署引渡条约的国家/地区包括：

此外，在我国对外贸易及投资涉及的主要国家/地区中，新加坡和香港地区的引渡安排也值得注意。

新加坡承继了英国与美国签订的适用于新加坡的双边引渡协议（1935年生效），新加坡在1963年就通过换文方式正式适用该引渡协定。

另一方面，香港已与包括英、美、法、德、新加坡在内的共计20个国家签署“移交逃犯的协定”，其中与法国的协定尚未生效，而与澳大利亚、加拿大、芬兰、德国、爱尔兰、荷兰、新西兰、英国、美国目前处于协议中止状态。其中，美国在2020年8月19日宣布暂停或终止与香港特区政府签署的包括移交逃犯在内的三项双边协定，而在香港特区政府发言人就此事的表态中我们注意到，香港特区与美国的移交逃犯协议自1998年生效起，特区政府为美方提供协助而成功移交美国的逃犯共计69人，美国向香港特区移交逃犯为23人。该发言人还指出，“由于相关逃犯涉及的罪行大多属于严重性质，包括诈骗、贩毒、谋杀/误杀、强奸/性罪行、洗钱、贪污、盗窃等，暂停移交逃犯协议只会让这些犯罪分子逃避法律制裁，因而未能为受害人伸张正义，美国要就此向法治、美国人民和国际社会交代。”[10]

跨境执法助力打击切实犯罪，但以“犯罪”之名所开展的所有跨境执法都正当吗？答案并不尽然，而“欲加之罪”又何患无辞。那么企业当如何防范此类“欲加之罪”风险？本系列文章将在下一期探讨域外管辖的正当性问题并就企业如何防范相关风险展开思考。敬请期待！