用益物权人是否有法定优先取得地役权的权利

第三百七十八条土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。

【条文主旨】

本条是关于在享有和负担地役权的土地上设立承包经营权、宅基地使用权等用益物权的规定。

【条文理解】

本条基本沿用《物权法》第 162 条的规定，只是将其中“该土地承包经营权人、宅基地使用权人”修改为“该用益物权人”，增加了“等用益物权”，其他内容未作变动。

一、用益物权人对地役权的法定取得

地役权系限制他人不动产(供役不动产)所有权之行使，以便利自己不动产(需役不动产)之利用，提高自己不动产价值之权利。①地役权取得或发生的原因，包括依当事人合意设立或者依法定事由取得，前者如《民法典》第 372 条、第 373 条的规定，后者则如本条规定。所谓用益物权人对地役权的法定取得，即土地所有人享有或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权人当然继续享有或者负担该地役权，其是否具有享有或负担地役权的意思表示，在所不问。

地役权附着于需役地，是需役地所有权或使用权的从权利，不得与需役地分离而为单独转让，或单独成为其他权利的标的，学说上称为地役权的“主观的物权性”。但是，从另一方面看，供役地所有权人或者使用权人有变更时，其所负担地役权之义务，也应随同供役地所有权人或使用权人而转移，此在学说上称为地役权的“客观的物权性”。1本条规定中对地役权的客观物权性亦有体现，即土地所有权人负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人等用益物权人继续负担已设立的地役权。事实上，此种规定亦可理解为地役权与土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的并存，即同一宗土地上设立地役权后，再设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权。或者可以理解为，先设立的地役权具有排斥后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的效力。因土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的设立采取了意思主义的物权变动模式，所以，无论先设立的地役权是否履行了登记手续，其相对于后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权均享有优先效力。只是由于地役权之行使通常并不妨碍土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的行使，因此，后设立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权只需容许地役权的继续存在即可。还需注意的是，根据本条规定，已经设立了地役权的土地，在嗣后设立用益物权时，地役权随之转移，由用益物权人享有或负担。与之密切相关的一个问题是，用益物权人能否作为地役权的设立主体?“随着土地使用权、土地承包经营权等用益物权的兴起，地役权的权利设立人已经从土地的所有人扩张至他物权人，到现代已有向不动产债权性占有权人扩张的趋向。”③史尚宽先生根据对罗马法、德国普通法和民法以及日本法的研究认为，用益物权人如未超过其权利存续期限，可在自己利用的土地之上设定地役权。我国台湾地区所谓新修正之“民法物权编”，在其“民法”第 859 条扩大了役权设定人“将役权设定人由原条文之所有人扩及至使用不动产之人”，该条第3款规定:“基于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者，亦得为该不动产设定不动产役权。前项不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消减而消减。”即“需役不动产应不限于不动产所有人所有，供役不动产亦不限于他人所有”。由此看来，用益物权人基于此项规定同样可以设定不动产役权。但是，依照“任何人不得大于自己之处分”之法理，任何非所有人作出影响所有权的处分时，都不可避免超越了权利范围。用益物权人设定不动产役权从属于何者，仍然具有一定争议，是所有权、使用收益权，抑或是需役不动产本身，值得讨论。③我国《民法典》未明确规定用益物权人能否作为地役权的设定主体，本条中关于“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的”的规定，似明确以土地所有人作为地役权权利人，但该法第377规定:“地役权的期限由当事人约定;但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”其中对“地役权的期限”设置了“用益物权的剩余期限”的限制，似可理解为是对用益物权人设立地役权的限制，实质上是构成对用益物权人以需役地权利人身份设立地役权的赞同。值得注意的是，在我国土地实行公有，且不能转让土地所有权的宪法性规定下，以及《民法典》物权编“定分止争、物尽其用”的立法宗旨来看，未来社会经济生活中用益物权人之间设立的地役权将会成为重要的表现形式。④

二、地役权的从属性

地役权的从属性，可从两个方面予以理解。从积极方面看，是指地役权依附于需役地，是需役地所有权或者使用权的一种从权利，与需役地共命运，当需役地所有权或者使用权转移时，即使双方当事人未声明地役权是否转移，地役权当然随之转移于他人;从消极方面看，是指地役权不得与需役地分离而单独转让，或地役权不得单独成为其他权利的标的。

从立法例上考察，我国台湾地区“民法”第853条规定:“地役权不得由需役地分离而为让与，或为其他权利之标的物。”仅从消极方面规定了地役权的从属性。《日本民法典》第281 条规定:“(1)地役权作为需役地所有权的从权利，与之一起转移，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但设定行为另有订定时，不在此限。(2)地役权，不得与需役地分离而让与或作为其他权利的标的。”该条系从积极、消极两个方面对地役权从属性作出了规定。德国、瑞士民法因把地役权视为需役地的构成部分，未规定地役权的从属性。我国《民法典》亦从积极、消极两个方面规定了地役权的从属性，其中第 380条、第381条关于地役权不得单独转让、地役权不得单独抵押的规定，系从消极方面界定地役权的从属性;本条的规定则系地役权从属性积极方面的体现。

综合《民法典》的规定，积极方面的地役权从属性主要表现为:(1)需役地所有权人在需役地上设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，地役权随需役地使用权的设立而移转，即由土地所有权人移转给土地承包经营权人、宅基地使用权人等用益物权人。本条规定即为此种情形。(2)地役权由土地承包经营权人、建设用地使用权人享有时，除当事人另有约定外，地役权随同土地承包经营权、建设用地使用权的移转而移转。《民法典》第 380 条对此有明确规定。(3)土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押时，地投权一并转让。《民法典》第381条对此有明确规定。(4)地役权以需役地存在为前提，需役地不存在时，地役权应随之消灭。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条需要注意土地所有权人的主体问题。从本条规定来看，这里所指的土地所有权人不仅特指国家，还包括农村集体经济组织。

就土地承包经营权而言，《农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”从该规定可以看出，成为土地承包经营权的客体的不仅是农民集体所有的土地，还包括国家所有依法由农民集体使用的土地。在我国，国家所有的土地主要集中在城市，但由于历史的原因，国家在农村也拥有大量的农用地。如在“土改”时没有将土地使用权分配给农民的土地;实施 1962年《农村人民公社工作条例(修正草案)》未划入农民集体的土地;国有农场的土地等。除耕地、林地、草地外，其他依法用于农业的土地，如养殖水面、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地也属于农村土地承包经营权的客体。故不仅农村集体经济组织，国家也可以作为所有权人设立农村土地承包经营权这一用益物权。就宅基地使用权而言，由于其权利主体和权利客体的特定性、土地使用权用途的局限性、取得该用益物权的无偿性和使用期限的无限性，宅基地使用权的客体，只限于农村集体所有的土地。故设立宅基地使用权这一用益物权的土地所有人只能是农村集体经济组织，不包括国家在内。

本条规定是在《物权法》第162条规定的基础上扩大了享有或者负担地役权的用益物权的范围，不再限于土地承包经营权、宅基地使用权这两种类型，而是使用了“设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权”“该用益物权人”的条文表述。根据物权法定原则以及《民法典》中用益物权的相关规定，设立在土地上的用益物权类型除土地承包经营权、宅基地使用权外，还包括建设用地使用权。就建设用地使用权而言，《民法典》第344条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第361条规定:“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”根据上述规定，除国家可以作为土地所有权人设立建设用地使用权外，农村集体经济组织，在符合土地管理法律规定的情况下，亦可作为土地所有权人设立建设用地使用权这一用益物权。还需注意的是，实践中存在的小产权房问题，并非适格、合法的用益物权，其法律调整需综合考量。

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