汉盛法评 | 公司合规（五）：从IPO问询看股权涉个人所得税风险及合规

企业IPO时，就企业历次股权转让涉税问题，常见的问询包括：（1）发行人股东持股和退出发行人持股的背景、原因、履行程序的合法合规性、股份转让价格定价的公允性、相关股权变动资金来源情况及其合法合规性、价款支付、税收缴纳等情况，相关股权变动是否真实，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在委托持股、信托持股、利益输送或其他安排；（2）发行人历次股权转让、增资、分红、整体变更等过程中涉及到的股东缴纳所得税、发行人代扣代缴情况，是否存在违反税收法律法规等规范性文件的情况，是否构成重大违法行为。

企业从设立到拟IPO，一般会经历多次的股权转让。股权转让价格是否公允以及股权转让方是否需要申报和缴纳个人所得税，既是股权转让方关注的问题，也是税务主管部门关注的问题。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年第67号，以下简称“67号文”）的规定，自然人股东申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，税务主管部门可以核定股权转让收入。股权转让收入明显偏低的情形主要包括：（1）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；（2）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；（3）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；（4）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；（5）不具合理性的无偿让渡股权或股份；（六）主管税务机关认定的其他情形。

另外，根据67号文的规定，自然人股东申报的股权转让收入虽然明显偏低，但可以视为有正当理由的情形主要包括：（1）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；（2）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（3）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；（4）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。

实务中，自然人股东为了减少个人所得税的缴纳，通常通过表面低价或平价转让目标企业股权的方式进行，有的甚至通过不申报方式来规避个人所得税的缴纳。为了明确股权转让申报和个人所得税缴纳，《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号，以下简称“285号文”）明确规定：股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。67号文废止了285号文，仅要求税务和工商落实和完善股权信息交换制度，但未明确要求到工商行政管理部门办理股权变更登记手续前办理纳税（扣缴）申报。2018年修正的《个人所得税法》第15条则进一步明确规定：个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。为了规范和完善自然人股东转让股权的个人所得税申报和缴纳工作，根据《个人所得税法》等的相关规定，上海、湖南、广西、广东和宁夏等地税务主管部门和市场监督管理部门陆续联合发布股权转让办理变更登记相关规定，要求自然人股东办理股权转让变更登记前，需要先向税务主管部门申报纳税。

随着金税四期（智慧税务）基本开发完成，实务中通过股权转让阴阳合同等方式规避个人所得税的方式，在金税四期的监管体系下，面临着很大的税务风险。因此，自然人股东转让股权，除了需要根据《个人所得税法》和67号文等相关规定履行个人所得税申报和缴纳义务外，申报的股权转让价格也应公允，避免被税务主管部门认定股权转让价格不公允，并要求股权转让方补缴个人所得税、加收滞纳金和并处罚款等风险。

企业IPO时，就企业股权代持还原涉税问题，常见的问询包括：（1）说明股份代持是否签订代持协议，代持协议的主要内容，是否通过股份代持规避不合法不合规行为，代持关系是否已彻底解除，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在其他利益安排；（2）上述代持发生的具体背景、原因，必要性，合理性；是否存在规避相关监管规则的情形；解除代持名义出资人直接收取的股权转让款是否已缴纳相关税费，并进一步分析上述代持是否影响发行人实际控制人的认定。

实务中，因种种原因，企业股权代持非常普遍。根据《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。因此，一般情况下，股权代持合法有效。对于合法有效的股权代持，如果股权代持还原，即名义出资人通过股权转让方式将代持股权返还给实际出资人，股权代持还原是否需要申报和缴纳个人所得税就成为一个需要关注的问题。

由于股权代持的非公开性，股权代持事实很难被相关税务主管部门认可。为了避免自然人股东以股权代持为由规避申报和缴纳个人所得税，税务主管部门倾向于就股权代持还原征税。如厦门税务主管部门在《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》中，明确指出：显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

实务中，股权代持还原存在着无偿转让股权、低于企业净资产价值转让股权和按照注册资本金额转让股权等不同情形。在股权代持还原被要求缴税的情况下，如果股权转让价格不符合67号文规定的股权转让价格可以偏低的正当理由，无论名义出资人和实际出资人约定的股权代持还原的股权转让价格是多少，均存在着被税务主管部门要求申报和缴纳个人所得税的风险。

因此，在投资和并购重组业务中，除非必须采用股权代持方式进行的情形外，尽量不要采用股权代持方式。如因某种原因必须采用股权代持方式，为后续股权代持还原符合67号文规定的股权转让价格可以偏低的正当理由的规定，股权代持双方在建立股权代持关系之初，就应签署股权代持协议、实际出资人向名义出资人支付股权代持款时明确资金用途为股权代持款以及实际出资人实际行使《公司法》规定的股东权利等。后续股权代持还原时积极向税务主管部门提供股权代持的相关证明，争取税务主管部门对股权代持事实的认可，避免股权代持还原时因企业股权价值增加而产生的额外纳税义务。

企业IPO时，就企业股权激励涉税问题，常见的问询包括：（1）股权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、目前的执行情况，相关决议、文件是否符合《公司法》及相关法律法规及公司章程的规定，股权激励计划及决策程序的合法性。（2）股权激励计划的激励对象名单、任职情况、间接持有的发行人股份数量及比例，是否存在代持情形，是否存在不具有主体资格的被激励对象参与股权激励的情况，是否存在客户、供应商或其他第三方低价入股的情形；激励对象是否已经按照税法相关要求履行纳税义务，请对纳税情况进行说明。

获得激励股权的员工是否履行了相关纳税义务，是企业IPO审核过程中证券交易所常见关注事项。企业常见的股权激励方式主要包括股票期权、股权期权、限制性股票、股权奖励和员工持股计划等，根据股权激励方式以及用于激励的股权来自于企业增资还是股权转让，股权激励涉及的税负不同。对于作为股权激励对象的员工而言，如符合《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号，以下简称“101号文”）的规定，股权激励经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用财产转让所得项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。为了进一步加强对股权激励涉及的个人所得税征管工作，根据《关于进一步深化税务领域“放管服”改革 培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号，以下简称“69号文”）规定，实施股权/股票激励的企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》和相关资料；境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当按照工资、薪金所得扣缴个人所得税。

从101号文和69号文的规定可以看出，股权激励如果符合101号文的规定，则员工不仅能享受递延纳税的政策优惠，在股权激励涉及较大金额的情况下，也能享受低税率的政策优惠。如股权激励不符合101号文的规定，则员工在取得股权激励时需要根据《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）及《个人所得税法》规定缴纳个人所得税，即先按照工资、薪金所得适用3%-45%的超额累进税率计算缴纳个人所得税，在后续转让激励股权时，再适用财产转让所得项目按照20%税率计算缴纳个人所得税。

另外，企业一般通过设立员工持股平台方式实施股权激励。而员工持股平台是否适用101号文的递延纳税政策，实务中，不同地区税务主管部门有不同操作口径，如北京和重庆等部分地区税务主管部门明确员工持股平台不适用101号文的递延纳税政策。笔者为客户办理的股权激励项目，部分股权激励获得了相关税务主管部门的备案，部分没有获得备案，主要原因也是因为不同地区税务主管部门对员工持股平台是否适用101号文的递延纳税政策有不同观点。但69号文明确规定境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，因此原则上境内企业以境内企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当适用递延纳税政策，无论股权激励是否通过员工持股平台进行，因员工持股平台仅是企业实现股权激励计划的途径，并没有实质性地改变适用递延纳税政策的各项条件。

因此，企业实施股权激励，需要考虑股权激励涉及的税务问题，并及时与当地税务主管部门沟通备案，避免作为股权激励对象的员工在没有取得股权激励收益的时候就需要按照工资、薪金所得适用3%-45%的超额累进税率计算缴纳个人所得税。

企业IPO时，就企业历次增资涉税问题，常见的问询问题包括：（1）发行人前后轮增资的增资价格差异较大的原因及合理性；增资股东与发行人、控股股东及实控人是否存在其他协议、安排或利益输送行为；（2）发行人历次股权转让、增资、分红、整体变更等过程中涉及到的股东缴纳所得税、发行人代扣代缴情况，是否存在违反税收法律法规等情形，是否构成重大违法行为。

企业增资主要包括以未分配利润、盈余公积和资本公积等转增股本和新增股权投资两种方式。在新增股权投资的情形下，如果新增股权投资价格低于公允价格，企业原自然人股东存在需要缴纳个人所得税的风险。参考宁波等地税务主管部门的答复意见，对于以大于或等于企业每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税；对于以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，企业原股东实际占有的企业净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。

笔者在江苏办理过一个新股东以低于公允价格进行增资、企业原自然人股东被当地税务主管部门要求缴纳个人所得税的案件。A企业股东原为四名自然人，考虑到A企业拟后续上市，A企业四名自然人股东新设一家B公司作为A企业的法人股东，B公司以注册资本金额平价对A企业进行增资，并成为A企业的控股股东。江苏当地税务主管部门认为，B公司以低于A企业净资产的金额对A企业进行增资，A企业四名自然人股东实质性地实施了股权转让行为，要求A企业四名自然人股东缴纳个人所得税。后经多次与江苏当地税务主管部门沟通，最终A企业四名自然人股东因存在合理商业目的未缴纳个人所得税。

因此，如企业涉及以低于公允价格进行增资，则需要考虑企业自然人股东存在的个人所得税风险，在相关税务主管部门要求企业自然人股东申报和缴纳个人所得税的情形下，应积极主动与相关税务主管部门沟通，并提供以低于公允价格进行增资的合理商业目的证明，争取取得相关税务主管部门不予征税的同意和认可。